Violación

Introduccion

Decir que el delito es un acto de violencia y que el Derecho penal es una (violenta) reacción a esa violencia, de entrada, es ciertamente afirmar bien poco, sobre la dinámica de la infracción de la norma penal y la necesidad del tratamiento jurídico de la misma. Es decir bien poco, en efecto, y -por lo demás- nada original, pues constituye un tema clásico ya en los filósofos griegos el de la violencia frente a los actos de la polys y la reacción en forma de violencia institucionalizada por partla clase gobernante. La mera alusión formalista a la violencia nada aclara, pues, sobre el contenido material del concepto de delito, y sobre los requisitos que han de concurrir en la reacción jurídico-penal ante un acto punible, para ser constitucionalmente adecuada y dogmáticamente sostenible. En otras palabras: la descripción del delito y de la pena como violencia es, únicamente, una pura descripción formal (una de las posibles), y sobre ella no puede extraerse a priori consecuencia material alguna. Un planteamiento de esta índole sería sólo un (posible) punto de partida, mas nunca de llegada, especialmente cuando se quiere hacer un análisis serio y riguroso, no frívolo ni irracionado, sobre el sentido y alcance de un complejo acto delictivo, como el de violación. En el examen del mismo, en consecuencia, es preciso dar un paso más, para adentrarse en un concepto típico de violencia que, desde una óptica valorativa, contemple el verismo de sus diferentes tipologías, el substrato etiológico de su singular génesis, la trascendencia de sus dimensiones criminológica e interactiva y las exigencias normativo-funcionales de su correcto tratamiento jurídico-penal en el marco típico de la violación.

Tal es, en esencia, el cometido de esta breve, pero enjundiosa, monografía de mi dilecta discípula y admirada colega de tareas universitarias, la Profª. Drª. Myriam Herrera Moreno. Antes de aludir sucintamente al contenido de la obra, querría detenerse a reflexionar, siquiera unos instantes, sobre el bagaje intelectual de la autora. He tenido la suerte -también el privilegio- de seguir de cerca el curso de la evolutiva formación de su firme y refinado pensamiento jurídico-penal. Desde los años en que la Drª. Herrera cursó con aprovechamiento sus estudios de la Licenciatura en Derecho y de la Diplomatura en Criminología por la Universidad Hispalense (intercalando entrambos los de Literatura Inglesa en Cambridge), he podido comprobar con admirativa complacencia la finura de sus lúcidos y agudos apuntamientos y el criticismo con que tiñe todo cuando lee y -lo que es más difícil- todo cuanto escribe. Los jóvenes (por antonomasia, acaso, los jóvenes universitarios) suelen ser impulsivos, vehementes, por fortuna también -aunque con matices- independientes e insubordinables. Pero quizá asimismo adolezcan de cierto índice de un sólito déficit de autrocrítica, de autoreflexión. Ello es, en todo caso, muy acorde a su edad, y todos -en nuestra juventud (esa época en la que, al decir de Ortega y Gasset, se puede ser "emperador en una gota de agua")- hemos tenido nuestros bríos, nuestras inquietudes, nuestras ilusiones. Luego, al cabo del tiempo, y por tantos factores imponderables que emergen en el devenir de las cosas, a veces nuestros antiguos anhelos no logran cristalizar en realidad, en unas ocasiones por causas directamente ajenas a nuestra voluntad, y en otras -¡oh, ilusiones de juventud!- por un exceso de irreflexiones. El pensamiento crítico de la Drª. Herrera ha sido siempre asombrosamente sometido a una no sólita mesura y a un profundo razonamiento caracterizado por su agudeza. Ello, junto a sus dotes de excelente investigadora y de escritora de delicioso y sugerente estilo, ha posibilitado que, con el decurso de los años universitarios, se dotara de una preparación jurídica y humanista (en su más noble y amplio sentido) fuera de lo común, y que sus ya numerosos estudios penales estuvieran todos imbuídos de un aire crítico ostensiblemente inconvencional e inconformista y sólidamente fundamentado en indefectibles criterios funcional normativos. A menudo, en el cotidiano quehacer universitario, al dialogar con la Drª. Herrera, al escuchar sus conferencias o ponencias, al percibir sus comentarios, al leer sus libros y artículos, he quedado prendido por la exquisitez de su dicción, por la originalidad de sus planteamientos y por la solidez de sus propuestas y argumentos. Es posiblemente cierto que ningún pensador tenga siempre la razón absoluta (aunque esta opinión, como es notorio, no sea unánimemente compartida), pero tengo por cierto -y aun por irrefutable- que ningún pensador ecuánime se conformaría, recordando al olvidado Amiel, con tener razón él solo. Lógicamente la Drª. Herrera Moreno ni tiene la razón ella sola, ni pretende tenerla -antes bien, repudia a las claras todo tipo de absolutismo autoritario, más o menos velada y suasoriamente profesado por algunos-, pero es innegable que en cada uno de sus trabajos, de sus obras, ha ido perfilando un pensamiento crítico, hilvanado con un substancioso hilo argumental y una sagaz línea investigadora que, sin duda, siempre invita a pensar, a discrepar, a discutir, a aprender, y que jamás deja indiferente, porque no es expositivo sino argumentativamente creativo.

En la presente obra, que al igual que otras suyas anteriores tengo el honor y la satisfacción de prologar, trata de un tema novedoso y difícil, atrayente y harto complejo. El riesgo, el peligro, la violencia, etc. son rasgos definitorios de las Sociedades modernas. Éste es un tema básico en los sociólogos modernos, y ahí están los ya clásicos libros de Ulrich Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne (Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1986), y de Niklas Luhmann, Soziologie des Risikos (Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1991) para acreditarlo. Pero como fenómenos ubicuitarios que son estos rasgos sociales, resulta enormemente difícil encasillar el riesgo, el peligro o la violencia en parámetros generales, o en arquetipos estructurales con pretensiones de generalidad. Son conceptos dúctiles, resbaladizos, en cierto modo inaprehensibles, indefinidos e indefinibles, que escapan a cualquier suerte de hermética clasificación. Por ello, en cada fenómeno de riesgo, de peligro o de violencia, éste presenta, al par que una faz aparentemente idéntica o semejante, en realidad, una contextura interna radicalmente diferente. La violencia puede teñir actos delictivos diferentes, sin perjuicio de que se muestren funcionalmente equivalentes e igual de reprochables penalmente. Piénsese, por ejemplo, en los delitos de malos tratos familiares y en la delincuencia sexual. Ambos fenómenos delictivos nos conmueven de la misma manera, por su especial crueldad y profunda violencia. Sin embargo, justificaríamos sin reparo idéntica violencia si un hombre mata de un tajo a otro en legítima defensa. Los motivos, la estructura, la contextura, etc. de la violencia es, pues, diferente en cada hipótesis típica, al margen de que merezca o no un mismo reproche penal.

En este libro, titulado sugerentemente Violencia en la violación. Aspectos dogmáticos y victimológicos, incursiona con originalidad la Drª. Herrera Moreno en el complejo tema de la violencia en el delito de violación. Ciertamente la violación es, por definición, un delito esencialmente violento. Pero volvemos a lo de antes: esa primaria declaración de principio, en cuanto tal, no aporta nada. Por ello, la autora procede a realizar un preciso y acabado análisis de la violación, como acto de criminalidad esencialmente violenta, en el que analiza, con singular profundidad, la entidad lesiva y el potencial victimizante del delito, desde una seductora perspectiva crítica, que se adentra en trascendentes aspectos dogmáticos y victimológicos definitorios del comportamiento: entre ellos, la predisposición femenina al masoquismo, la manifestación de la violencia instrumental, y la ya clásica categoría de la víctima imaginaria, introducida al debate científico por el pionero de los estudios victimológicos Beniamin Mendelsohn, de cuyo pensamiento es Myriam Herrera una de las más insignes continuadoras y superadoras desde planteamientos jurídico-penales preventivos e integradores.

El presente trabajo incorpora además un firme y sugerente análisis crítico de las diferentes teorías, de cuño antropológico-evolucionista, que propugnan la consideración de la violación como un acto de sexualidad natural (entre ellas, esencialmente la teoría del coste reproductivo diferencial y la doctrina de la atracción por la violencia sexual). Se ocupa asimismo de la revisión crítica de las teorías etiológicas de la violación, en su confesado propósito de desentrañar el significado de la violencia en la compleja estructura de este supuesto delictivo, abriendo nuevos y sugerentes cauces interpretativos al mismo. De modo singular, se centra en el examen del tema de la violencia, consubstancial a la violación, como índice de victimidad efectiva, sometiendo a implacable consideración crítica propuestas que han sido convencionalmente tenidas por verdades eternas.

Finalmente, no podía dejar de abordar la cuestión del bien jurídico protegido en la criminalidad sexual en general, y en la violación en particular, esto es, el bien o valor en el que incide directamente la violencia sexual que concreta el tipo de delito en cuestión. También en esta materia, como no podía ser menos, sostiene la autora posturas no unánimemente aceptadas, sazonando con estimables apuntamientos de cosecha propia su singular análisis crítico de un problema, que en las últimas décadas ha sido tan disparmente debatido por la doctrina penalista como (mal-)tratado normativamente, en el singular proceso de las sucesivas

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