Capítulo 1 LAS FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL Y DEL DERECHO DEL TRABAJO EN PARTICULAR 1.- Generalidades. El Derecho , Según La Gráfica Definición De Stammler , Es El Querer Inviolable, Entrelazante Y Autárquico. Querer Significa Principio Teleològic

Capítulo 1

LAS FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL Y DEL DERECHO DEL TRABAJO EN PARTICULAR

1.- Generalidades. El Derecho , según la gráfica definición de Stammler , es el querer inviolable, entrelazante y autárquico. Querer significa principio teleològico de acción. El querer jurídico se presenta autárquico porque entraña obligatoriedad. No mera invitación a obrar como los usos y convenciones sociales. Derívase la inviolabilidad de su carácter coercitivo, y obliga, mientras esta vigente, a los gobernados y a los órganos del Estado. Tal se concibe la propiedad entrelazante, en la sociedad democrática. Si la norma es irrefragablemente obligatoria y si despliega una fuerza capaz de obtener la observancia generalizada, debe tener un órgano adecuado para conseguirla. Actualmente, tal entidad es el estado, organización colectiva de un pueblo en unidad de querer y de acción. El Estado, pues, aparece como el órgano del querer unitario y de la fuerza organizada, para hacer valer la norma jurídica contra los deseos individuales anarquistas y las voluntades particulares contrarias a los fines sociales. La tutela del Derecho es ejercida por el Estado en forma preventiva, cuando pretende impedir la violación de la norma jurídica y en forma represiva, dirigida a constreñir –si todavía es posible- a la ejecución de la norma o a sufrir las consecuencias de la violación. El juez, constatando la infracción, restablece coactivamente el orden alterado en representación de la Sociedad. Esta es la relación entre Derecho y Estado en el momento de la actuación de la norma.

2.- ¿Cómo se genera la norma? – En sentido lato, la realización del Derecho es función y vocación del Estado; pero esto no significa también que la formación de la norma se cumpla sólo por el estado. En efecto, además de la Ley, hay distintas maneras de realización del Derecho, emanadas de otros órganos; tales son, por ejemplo, la costumbre derivada de la conciencia popular, la jurisprudencia, como labor humanizaste e integradora del Derecho, y el Derecho autonómico mismo de las instituciones y entes colectivos. No es menos cierto, sin embargo, que si la formación del Derecho no constituye la obra exclusiva del Estado, es éste el que le imprime el sello de verdadera y propia norma jurídica, como órgano superior y depositario del querer colectivo.

3.- Las fuentes del Derecho.- Este examen nos lleva necesariamente al planteamiento del problema relativo a la fuente del Derecho que analizaremos especialmente desde el punto de vista laboral, pero relacionado con las fuentes generales. Nosotros concebimos unitariamente el Derecho.

Con todo, y de modo amplio, debemos considerar fuentes del Derecho, no sólo los modos reconocidos como capaces de crear normas jurídicas, sino también los medios necesarios para que nazcan. Así en Roma eran tan fuentes del Derecho la Ley y el edicto del pretor, por ejemplo, como los comicios.

Dentro de la amplitud de los conceptos que estamos tratando, pero con significación ya mas concreta, fuente del Derecho equivale a "toda norma jurídica en general no sólo la norma abstracia, sino también la individual en tanto de ella fluye en cuanto Derecho Objetivo, el Derecho en sentido subjetivo, es decir, un deber jurídico o una facultad".

Como ya se adelantara, la teoría general de las fuentes del Derecho desarrollada por tratadistas de las diversas ramas jurídicas es aplicable- en sus fundamentos- al Derecho del Trabajo, en el que cobra especial interés un aspecto: el relativo a la jerarquización de las fuentes en el Derecho del Trabajo , aspecto que abordaremos dentro de los limites naturales de la obra.

En el orden interno la doctrina y el Derecho positivo reconocen a la ley, a la costumbre, a la jurisprudencia y a la doctrina, como fuentes principales y comunes a la mayoría de las ramas comprensivas de la Ciencia Jurídica. La índole propia de cada una de las ramas obliga a otorgar preferencias o exclusividad a una sola de ellas, como en el Derecho Penal, estrictamente legalista por su carácter restrictivo de la libertad; y permite a otras formarse con todas ellas, como la mayoría de los Derechos Privados, en que s envuelve a observar el auge de la costumbre, que la concepción racionalista del siglo XIX había relegado a un modesto segundo termino.

4.- Fuentes del Derecho Laboral.- Tributan en principio, pues, en la formación del Derecho del Trabajo las fuentes generales o clásicas. Pero por la naturaleza misma del Derecho Laboral el estudio de sus fuentes tiene un carácter practico más inmediato: buscar de dónde provienen las reglas aplicables a las relaciones a que da lugar la propia existencia del Derecho del Trabajo. En efecto, nos encontramos frente a una rama nueva en formación inspirada en principios totalmente opuestos a los que informan al Derecho clásico, protectora, foral y en su generalidad conteniendo mandatos de orden público. Bajo estos respectos, el Derecho Social reconoce fuentes diversas y de orden original.

5.- Formación del Derecho del Trabajo. - A causa de estas características "hay contrastes notorios entre los métodos de emanación del Derecho Común y las Fuentes del Derecho Laboral. Hay en primer término, la enorme participación del ejecutivo frente al legislativo. Hay que tener en cuenta, asimismo, la aparición de nuevos protagonistas en la tarea de elaboración de las normas. A la gran polémica del siglo XIX acerca de sí el Derecho es obra del Estado o del fluir espontáneo del pueblo, acuden nuevos contendientes que se desembarazan de las dos facetas iniciales. El Derecho no es obra exclusiva del Estado ni tampoco un reflejo irisado del espíritu del pueblo. El Derecho es obra de la Sociedad, Estado y Pueblo son categorías abstractas, muy generales, que no pueden concentrarse en la asequible, pero complicada tarea de hacer las leyes. También, quizá, a primera vista parecerá que la Sociedad es obra abstracción y que escrito así con mayúscula, su nombre es tan vacía de concreción orgánica como el de Estado o Pueblo. Aparte de que, en último término, habría mucho que pensar en la similitud que guardan dos de las tres figuras del tríptico. Mas, al hablar de la Sociedad, alúdese, no sólo a la reunión global de todos los hombres que conviven en determinada porción de territorio, sino también a los grupos sociales que esos hombres forman entre sí. Grupos sociales que tienen una existencia concreta, tangible, que participan, adelantando conceptos, de un modo directo e inmediato en la elaboración de normas que regulan las relaciones económico-sociales. Son los Sindicatos. Son las Empresas. Son los Colegios profesionales" .

6.- Consecuencias.- Con motivo de lo anterior y considerando, además, la naturaleza propia del Derecho Obrero, las conquistas sociales, con la consiguiente aparición de instituciones adecuados a su objeto, las propias relaciones internacionales, las nuevas concepciones filosófico-jurídicas y, en fin, la revisión de los conceptos fundamentales que sobre el Derecho General se viene operando en los últimos años, las fuentes del Derecho Social se ven considerablemente aumentadas con relación a las clásicas.

Por lo mismo, se hace difícil jerarquizarlas y obtener el acuerdo de los tratadistas sobre ellas, porque, si bien algunos las aceptan en su totalidad, otros les niegan su carácter de fuente, disintiendo acerca de su naturaleza jurídica (caso específico que estudiamos). Tampoco puede exigirse uniformidad desde el punto del cual deben clasificarse, ni su sanción uniforme por las legislaciones.

7.- Cómo se clasifican las fuentes en el Derecho Laboral.- Para los fines pertinentes a nuestro trabajo haremos una síntesis de las divisiones más importantes, con lo que esperamos aportar algunas luces ala cuestión debatida.

Desde el punto de vista de la función que desempeñan dentro del ordenamiento y con relación al Derecho chileno, Gaete y Figueroa distinguen:

Fuentes que concretamente crean derecho; como leyes, decretos, reglamentos, contratos colectivos.

Fuentes que contribuyen a aclarar o a suplir un Derecho o una laguna que pueda presentarse: Derecho Natural, analogía, equidad, principios generales del Derecho.

Fuente intermedia: La jurisprudencia, cuya misión es más bien dar mayor realce a la aplicación concreta de cada una de las fuentes mencionadas.

"Frente a la clasificación anterior podemos afirmar que el Derecho nacido de las fuentes clasificadas en el 2º grupo, no puede derogar al que tiene como fuente el primero. Así puede resolverse el problema de la jerarquización de las fuentes en términos generales. Entrando a valorizar cada fuente en especial se presentan numerosas dificultades. Pero teniendo en cuenta los principios generales de nuestro Derecho, es posible establecer el siguiente orden de prelación:

Código del Trabajo, con sus leyes complementarias;

Decretos y Reglamentos complementarios del Código;

Reglamento Interno de Empresa:

Contrato individual, y

Contrato colectivo .

Razonando con estricta lógica jurídica se llega a la conclusión de "que la reglamentación de cada caso concreto se encuentra más detallada a medida que es menor el rango jurídico de la norma laboral, la que cuanto más elevada contiene disposiciones más generales y amplias, que pueden ser desenvueltas, pero no contradichas, por las fuentes que les son jerárquicamente inferiores" , y

Fuentes especiales: a) Dictámenes de la dirección General del Trabajo; b) Reglamento interno; c) Convenios Internacionales del Trabajo, y d) contrato colectivo del Trabajo.

Antokoletz, para formular su clasificación distingue: fuentes Directas e Indirectas; Nacionales

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