Custodia Compartido

VI. CUSTODIA COMPARTIDA

La custodia compartida es una figura nueva en nuestro derecho de familia, por lo menos de derecho, porque de hecho se ha presentado esta práctica con acuerdos no judiciales entre las partes. Como en todos los procesos, en aquellos lugares donde se ha regulado este tipo de custodia, hay quienes se encuentran a favor y quienes en contra de los beneficios y eficacia de esta práctica jurisdiccional y familiar, argumentando sus consecuencias para el o los menores hijos.26

La custodia compartida es aquella en la que ambos padres tienen la custodia legal y física de sus hijos. Esto implica que comparten los derechos y responsabilidades en la educación, formación, manutención y toda actividad relacionada con la crianza de los hijos, de tal manera que gozan, por resolución judicial, de igualdad en todas las decisiones y acciones relativas a los menores, en igualdad de condiciones.27

MENORES. SU CAMBIO DE DOMICILIO NO PUEDE SER DETERMINADO UNILATERALMENTE POR EL PROGENITOR TITULAR DE LA GUARDA Y CUSTODIA, SI AMBOS PADRES CONSERVAN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.

De la interpretación armónica de los artículos 164, 168, 413, 414, 416, 418 y 422 del Código Civil para el Distrito Federal, se desprende que la patria potestad se ejerce por los padres sobre la persona y los bienes de los hijos, y en caso de la separación de los progenitores, ambos deberán continuar con el cumplimiento de sus deberes, quedando el menor bajo los cuidados y atenciones de uno de ellos (custodia), mientras que el otro tendrá la obligación de contribuir con el que custodia al menor en todos sus deberes, conservando sus derechos de convivencia y vigilancia, si no fue privado de la patria potestad. Por consiguiente, el progenitor que detenta la guarda y custodia sobre el menor, no puede cambiar unilateralmente el domicilio de éste, ya que la titularidad de esos derechos no implica un poder omnímodo y exclusivo para determinar el lugar en que debe vivir el infante, porque tratándose de esa decisión tan importante debe intervenir también el otro progenitor, ya que al estar en pleno ejercicio de la patria potestad, conserva el derecho de convivir con su hijo e, incluso, la obligación de velar por la formación física, espiritual y moral de él, así como atender a la preparación para una profesión o actividad determinada, que le represente utilidad, lo que no podría llevar a cabo si éste es trasladado a un lugar distante sin su consentimiento o sin que se fijen previamente las bases de la convivencia y visitas entre ambos, por lo que es inconcuso que los dos padres deben resolver de común acuerdo ese cambio y en defecto de convenio, debe ser el Juez competente el que determine todo lo conducente a la formación y educación del menor, entre lo que destaca lo relativo al lugar y ambiente en que ha de desenvolverse, pues no es posible que sin una debida justificación se distancie a los hijos de sus padres, en tanto esto puede implicar una separación fundamental, ya que de cambiar el domicilio a un lugar muy lejano, sea dentro o fuera del país, es patente que el progenitor que no tiene la guarda y custodia no podrá disfrutar de la convivencia con su menor hijo en la forma en que lo venía haciendo, toda vez que no es lo mismo visitarlo en la propia ciudad a tener que salir incluso del país para lograr esa convivencia, lo que evidentemente acarrea notorios perjuicios no solamente para el progenitor sino inclusive para el menor, pues ya no se fomentarían con la misma intensidad y frecuencia los lazos afectivos entre ellos; de ahí que sea significativo valorar la conveniencia de que el menor cambie su residencia o, en su caso, fijar las condiciones bajo las cuales debe llevarse a cabo ese cambio, en virtud de que esta facultad y correlativa obligación es una cuestión inherente al ejercicio de la patria potestad y coetánea de la vigencia del derecho de visita y convivencia con el menor.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 6123/2002. Octaviano Padilla Longoria. 23 de mayo de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Armando Cortés Galván. Secretario: Gabriel Regis López.28

La custodia compartida no es una alternativa para todos los casos, por eso es importante ver tanto los pro y los contra, como los criterios que se han tomado para determinar quiénes pueden ser buenos candidatos a este tipo de medida:

Joint custody is not a solution for all people but rather must be the product of agreement entered into by the divorced parents [La custodia compartida no es una solución para toda la gente, debe ser el producto de un acuerdo o convenio entre los padres divorciantes].29

Creemos que respecto a este concepto y práctica se aplica el criterio de la corte que además va a favor de la exacta aplicación del artículo 4o. constitucional.30

1. Debate sobre la conveniencia o no de la custodia compartida

En este orden de ideas abordaremos brevemente este debate que se ha venido presentando sobre el tema.31

En primer lugar, señalaremos los enunciados más importantes de la postura de aquellos que se encuentran a favor de la custodia compartida.

Se señala que la custodia compartida garantiza el mejor interés del menor en cuanto a su situación con respecto a los padres, su vida y desarrollo familiar.

Los acuerdos entre los progenitores permiten que las autoridades judiciales competentes, es decir el juez de lo familiar, pueda tomar determinaciones que influyan en la ideología social local y en las percepciones de género, roles y estereotipos, al considerar a ambos padres por igual en la crianza de los hijos, de forma que ésta haga eficaces los principios de igualdad y no discriminación en la ley y ante la ley. Se afirma que mediante la custodia compartida, ambos padres tienen oportunidad juntos y por separado de tomar decisiones y resolver problemas sin necesidad de ayuda externa, ya sea de la corte o de cualquier otra autoridad.

La custodia compartida provee a los menores de mejor calidad de vida, puesto que siempre existen dos para responder y satisfacer las necesidades de los hijos, por un lado, y por el otro, los menores establecen un fuerte lazo afectivo con ambos padres y reduce el sentimiento de pérdida que se da en los casos de divorcio y cuando se decreta la custodia única.

Se le atribuyen beneficios económicos, al eliminar los gastos profesionales y judiciales que llevan aparejados los juicios de custodia derivados de contiendas entre los padres.

Le provee de independencia a cada uno de los padres para poder tomar acciones y decisiones en cuanto a cuestiones académicas y escolares del menor, cuidado médico, viajes, etcétera, relativas al desarrollo y diario vivir del menor, con la misma autoridad y en igualdad de condiciones y circunstancias.

En segundo lugar contamos con los argumentos de quienes consideran que tiene más aspectos que afectan al desarrollo integral y emocional del menor que beneficios.

Primero, se señala que mientras no haya investigación, estadística y experiencia en la aplicación de la figura, no se puede afirmar que es benéfica para el menor o para los padres respecto del menor. Porque puede haber situaciones relativas a la edad del menor que se vean alteradas por el cambio permanente en sus condiciones y circunstancias de vida, en particular para una estabilidad emocional y en su medio social.

También se le atribuye un perjuicio económico, puesto que en algunos casos, no sabemos cuántos, pero tal vez muchos, puede ser demasiado oneroso proveer para la manutención y sostenimiento de dos hogares, cuando así se estipule en el acuerdo de custodia compartida por la autoridad judicial.

Puede ser que el acuerdo de custodia compartida no dure mucho tiempo o funcione por un largo término como consecuencia de la situación de los padres, por ejemplo, cuando uno de ellos contraiga nuevas nupcias, o cuando tenga que cambiar de ciudad su domicilio.

En muchas ocasiones, la custodia compartida acordada y determinada es guiada por el interés de concluir con un cansado y desgastante divorcio y, no necesariamente, por el deseo de proteger los intereses del menor.

Es muy difícil que el Poder Judicial, en estos casos los tribunales de lo familiar, den seguimiento a los casos de custodia compartida, lo que no permite determinar la eficacia o no de esta figura, ni los beneficios para los menores en las relaciones familiares.

Finalmente se afirma la falta de eficacia y de conveniencia de la custodia compartida en los casos en que los padres antes, durante o después del divorcio mantienen cierto grado de hostilidad en sus relaciones, puesto que los menores hijos estarán expuestos a los conflictos y consecuencia de los mismos, los que los llevarán a ser víctimas de descuido, falta de atención y a experimentar un ambiente hostil de convivencia y desarrollo familiar.

Como podemos ver, las dos posturas parecen considerar aspectos que resultan fundamentales en el desarrollo humano, social y emocional del menor, y en algunos casos aspectos relativos a las condiciones de los padres con el fin de proporcionar todos los elementos para lograr todo lo anterior en favor de los hijos.32

Finalmente, creemos que para que los acuerdos de custodia compartida sean eficaces y cumplan con sus objetivos más optimistas, y más aún, ahora que nuestro código la establece y privilegia en el Código Civil, en los artículos 282 y 283, es necesario hacer un examen —por parte de un equipo multidisciplinario33 y bajo la supervisión del juez— de las condiciones en que se encuentra la convivencia entre los progenitores y de éstos con sus hijos, de los aspectos económicos y otros más, para establecer en qué casos procede y en cuáles no aún

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