Divorcio Sin Causa

DIVORCIO INCAUSADO

Breve Reseña Histórica.

1. Egipto y Siria

En Egipto y Siria, pueblos que dieron origen a la civilización occidental, se permitía el repudio del varón a su mujer por causa específica, como por ejemplo “el adulterio, la esterilidad, torpeza o impudicia de la mujer”.

2. Código de Hammurabi y Hebreos

El Código de Hammurabi permitió el repudio unilateral del hombre sin causa justificada. Entre los judíos se requería la formalidad de que el hombre entregara un "libelo de repudio”, término derivado del latin libellus, que significa librito. En el caso concreto, se entiende como la escritura en que el varón repudiaba a su mujer. Dicha formalidad sometía o limitaba a los hebreos, porque requerían de un letrado que les hiciera el mencionado escrito. Igualmente, devolvía la dote a su mujer y en caso de haber procreado hijos, se requería darles tierras en usufructo. De esta circunstancia se infiere la existencia de pocos casos de repudio entre los judíos.

3. Deuteronomio

El Deuteronomio, considerado como el Libro de Leyes, permitió a Moisés dirigir a Israel el siguiente discurso:

“Si un hombre toma a una mujer casándose con ella, y resulta que luego no le agrada porque ha hallado en ella algo vergonzoso, le escribirá un libelo de repudio, y entregándoselo en la mano, la despedirá de su casa. Y salida de su casa, podrá casarse con otro marido. Si también el segundo marido concibe aversión a ella, y le escribe un libelo de repudio, y poniéndoselo en la mano la despide de su casa, o si muere el segundo mando que la tomó por su mujer: entonces su primer mando que la había despedido no podrá volver a tomarla por su mujer, después de haberse ella manchado; porque esto es abominable ante Yahvé…”

En efecto, el repudio hebreo puede considerarse una especie de divorcio, calificado como unilateral, potestativo y exclusivo para el hombre. También es discriminatorio, pues la mujer no tenía facultades para ejercitar esta manera de romper su matrimonio. Como puede apreciarse, en el repudio no existe la intervención de autoridad alguna, era únicamente la posibilidad de que el hombre le diera a su mujer la comunicación por escrito. Actualmente no basta esa manifestación unilateral para terminar la relación conyugal, sino que se requiere la declaración del divorcio, por un juez. De aquí, surge una diferencia entre divorcio y repudio; el primero deviene de la autoridad judicial del Estado; el segundo únicamente deriva de una manifestación unilateral de la voluntad, aplicada únicamente al varón.

4. El Cristianismo

Prohíbe el repudio, pues al preguntar los fariseos a Jesús si es licito repudiar o despedir a la propia mujer por cualquier causa, refiriéndose sin duda alguna al repudio de los hebreos. Jesús responde... “No leísteis que quien creó desde el principio varón y hembra los hizo”, y dijo: “a causa de esto abandonará el hombre al padre y a la madre y serán los dos una sola carne...”.

De inmediato, los fariseos preguntaron, por qué entonces Moisés mandó dar libelo de repudio a la mujer y despedirla. La respuesta expresa fue: "Moisés, por vuestra dureza de corazón, os concedió el repudio a vuestras mujeres, más en el principio no fue así…”.

Es decir, originalmente el matrimonio era indisoluble, pero en un momento dado, se convirtió en un acto disoluble, al permitir su terminación por un acto volitivo del varón.

En conclusión, los judíos estuvieron abiertos y anuentes al repudio, y por su parte, el cristianismo lo consideraba ilícito.

5. Derecho Musulmán

Se permitía la disolución del vínculo en vida de los cónyuges por las razones siguientes: "repudio del hombre, divorcio obligatorio para ambos, el mutuo consentimiento y el consensual retribuido”.

6. Derecho Romano

Siguiendo esta evolución, y como fuente originaria del derecho, para los países con tradición legislativa escrita, encontramos al derecho romano. En esa cultura, el matrimonio podía disolverse por muerte de uno de los cónyuges o bien, por CAPITIS DIMINUTIO (muerte civil; privación de los derechos de ciudad, familia o libertad) máxima o media. Igualmente se podía autorizar el divorcio, por causas que hicieran inestable y problemática la unión matrimonial.

El REPUDIUM era una declaración unilateral “en el sentido de no querer continuar unido en matrimonio”. La sola manifestación de uno de los esposos, en el sentido de concluir con su matrimonio, era razón suficiente, para disolver el vínculo, esta forma de terminar el matrimonio fue frecuentemente utilizada, a partir de la época del emperador Augusto, sobre todo si la pareja no tenía hijos.

El matrimonio podía terminarse, según los romanos si una de las partes se daba cuenta de que la AFFECTIO MARITALIS (locución latina que alude a la voluntad de afecto, socorro y auxilio mutuo entre los dos cónyuges durante el matrimonio) había desaparecido. No tenía validez, siquiera, un convenio de no divorciarse. Augusto, con su política de fomentar la frecuencia de uniones fértiles, no tomaba medidas en contra del "repudium", propiciando con ello, nuevas uniones que quizá darían hijos a la patria. Con este objetivo, rodeó la notificación de la repudiación, de ciertas formalidades (presencia de siete testigos). De otra manera, después de una violenta discusión conyugal, no podía la esposa saber exactamente si estaba repudiada o no.

También podía disolverse el matrimonio por mutuo consentimiento, partiendo del criterio de que el matrimonio es un acto voluntario, siempre y cuando existieran causales limitativamente establecidas. Justiniano prohíbe la disolución del matrimonio por mutuo consentimiento sin causa justa.

A la llegada de Justiniano al poder, vislumbra cuatro posibilidades de terminar el vínculo conyugal. Ninguna de ellas necesitaba la existencia de una sentencia judicial o una declaración expresa de autoridad. Dichas hipótesis son las siguientes:

a) Por mutuo consentimiento.

b) Por culpa del cónyuge demandado en los casos tipificados en la ley.

c) Sin mutuo consentimiento y sin causa legal, en cuyo caso el divorció es válido, pero da lugar a un castigo del cónyuge que hubiere insistido en el divorcio (típica ilustración de una disposición legal minus quam perfecta).

d) BONA GRATIA, es decir, no basado en la culpa de uno de los cónyuges, pero si basado

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