Duncan Кennedy en contra de Ronald Dworkin

¿SON LOS JUECES APLICADORES NEUTRALES DE LAS NORMAS O CREADORES DE DERECHO INSPIRADOS EN RAZONES POLÍTICAS E IDEOLÓGICAS?

DUNCAN KENNEDY vs RONALD DWORKIN

Las teorías del derecho reflejan pensamientos, ideologías, creencias y estándares a seguir del concepto de derecho, cada una de las que se ha planteado, busca esclarecer los parámetros bajo los cuales se rigen los sistemas jurídicos y en este caso no es la excepción. Se enfrentan posturas diferentes, la teoría constructivista representada en este caso por Dworkin y las teorías críticas (Critica legal studies) dadas por Kennedy. En el siguiente ensayo desarrollaremos los planteamientos de estas dos teorías, enfocándonos en especial en la teoría crítica y su corriente critical legal studies y ello para poder presentar una confrontación de cómo entienden la función del juez estos dos autores desde sus perspectivas.

Bajo la corriente de posturas constructivistas suelen determinarse diferentes teorías, que muchas veces entre ellas mismas son incompatibles, pero que se relacionan porque su fin último es la creación o construcción de una teoría del derecho. Bajo el constructivismo estudiáremos a Dworkin, pues él plantea una teoría donde el sistema jurídico no solo está formado por reglas silogísticas, sino también por estándares normativos: los principios, quienes orientan la decisión del juez.

Las teorías críticas por el otro lado tienen sus orígenes en el realismo norteamericano del siglo XX, ya que ellas se enfocaban en que el derecho se debía ver desde la perspectiva social, puesto que, la dinámica política y social influían todo el tiempo en la decisión del juez; por ello se realizaba la separación de la creación del derecho (legislador) y la aplicación del mismo (juez) (Rodríguez, 2011). Por éste motivo Duncan Kennedy no es un creador de teoría, sino un crítico de éstas.

Las teorías críticas postulaban un derecho abierto y en constante tensión, debido a que protegían intereses de grupos que constantemente se enfrentaban y es allí donde se da la aplicación del derecho, un juez con carácter subjetivo para elegir entre las diferentes interpretaciones de acuerdo con lo que considere más justo.

Las teorías críticas se sientan en la tendencia política y socioeconómica del derecho, la defensa de nuevas y/o reprimidas visiones sociales y juicios en contra de los intereses de los poderosos que legitiman la injusticia (Minow, 1986). La concepción de derecho no puede generarse puramente en las normas, sino que debe incluir dimensiones sociales, políticas, entre otras.

Duncan Kennedy principal representante de los estudios críticos del derecho centra su tesis en la crítica a la neutralidad judicial y la crítica a la educación legal. El autor plantea: “Aunque parezca que tienen pocas pretensiones intelectuales y que carecen de ambición teórica o de visión práctica de cómo podría ser la vida social, las facultades de derecho son intensamente políticos” (Kennedy, 2011, p.549). Los estudiantes se convierten en esos jueces cargados de ideologías, tomando decisiones que tienen un trasfondo político;

“los estudiantes hacen más que aceptar las cosas como son y la ideología hace más que disipar toda oposición. Los estudiantes actúan efectivamente dentro de los canales construidos para ellos, (…), haciendo que la complicidad penetre en la historia de vida de cada uno” (Kennedy, 2011, p.550).

Partiendo ahora de la pregunta central de este ensayo, ¿Son los jueces aplicadores neutrales de las normas o creadores de derecho inspirados en razones políticas e ideológicas?, nos dispondremos a resolverla entrando en debate con los planteamientos de Dworkin y Duncan Kennedy.

El optimismo constructivista de Dworkin plantea que el sistema jurídico no está sólo formado por reglas, sino, por la adopción de principios, que son también estándares normativos que vinculan al sistema jurídico, la moral y la política. Dworkin nos dice que mientras las reglas solo son mandatos definitivos; que se aplican o no se aplican, los principios son mandatos de integración, pues tienen una dimensión de peso que conlleva a la ponderación o balance en los casos de tensión. Para sustentar esto el autor dice:

“Mi estrategia se organizará en torno al hecho de que cuando los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurídicas, especialmente en aquellos casos difíciles en que nuestros problemas con tales conceptos parecen agudizarse más, echan mano estándares que no funcionan como normas, sino que operan de manera diferente, como principios, directrices políticas y otro tipo de pautas.”(Dworkin, 1995, p.72)

Mostrando así que los principios son elementos de vinculación del sistema jurídico, pues remplazan la indeterminación y la ambigüedad en la aplicabilidad de las leyes al caso concreto, de la misma manera, ayudan a controlar la discrecionalidad judicial, mostrando de este modo que hasta en los casos difíciles hay sólo una única respuesta correcta.

En los casos difíciles el juez debe recurrir a una teoría moral y política, para poder establecer los principios aplicables, pero dicha teoría solo se encuentra en la práctica jurídica vigente en una sociedad “teoría que muestra en su mejor forma al derecho”.

Por el contrario Kennedy plantea que la adopción de principios produce aún más indeterminación, porque los procesos a los que se enfrenta el juez están ligados con enfrentamientos de grupos que se encuentran en constante tensión, por ello las decisiones influyen en las ideologías y es allí donde se evidencia la presencia del ámbito político, ya que es mediar entre los intereses grupales “las ideologías actúan como mediadoras entre intereses grupales y argumentos individuales” (Kennedy, 1997, p.42). Por todo lo anterior, el juez falla sus sentencias mirando sus experiencias cotidianas y una constante equidad en la toma de la decisión, estas decisiones promueven efectos políticos pero no

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