EL ARBITRAJE EN EL PERU

 EL ARBITRAJE EN EL PERU

INDICE

        Introducción

I.-         Aspectos generales

II.-        El arbitraje en el Derecho Romano

III.-         El arbitraje en la edad media

IV.-         El arbitraje en Francia

V.-         El arbitraje en el Perú: antecedentes y referencias constitucionales

VI.-        La Constitución Política de 1979 y el Código Civil de 1984

VII.-         La Constitución Política de 1993

VIII.-        La Ley General de Arbitraje .- Decreto Ley Nº 25935.-

IX.-         Ley Nº 26572 – Ley General de Arbitraje (LGA)

X.-         Descripción normativa de la Ley General de Arbitraje

XI.-         Recursos

XII.-         El Laudo Arbitral

XIII.-         Recurso de Anulación contra Laudo Arbitral

XIV.-         Medidas cautelares

        Conclusiones y Proposiciones

        Fuentes consultadas

INTRODUCCION

La Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de San Martín de Porres desarrolló en febrero de este año un Curso de Verano sobre Arbitraje con referencia al Arbitraje Internacional y de Inversiones.  Fue una sabia decisión de las autoridades y una interesante oportunidad para quienes además de ejercer la docencia universitaria y la profesión de abogado hemos tenido ocasión de desempeñarnos como árbitros en algunas controversias.

Por ello cabe destacar las materias abordadas durante el mes de febrero, la calidad de los profesores nacionales y extranjeros convocados así como sus intervenciones y los materiales de enseñanza entregados a cada participante.

La Tesina que se presenta tiene como propósito hacer una revisión general del arbitraje como institución a lo largo de la historia en general y en el Perú.  Para el caso peruano no se ha revisado el período pre-inca ni inca sino que se ha partido de la Constitución Española de Cádiz de 1812 en que se reconocía y establecía el arbitraje.

Luego se ha revisado cada uno de los textos constitucionales de la República para llegar al siglo XX con las Constituciones de 19 19 en el período de Augusto B. Leguía, luego las Constituciones de 1933; pero fundamentalmente las de 1979 y 1993 que de manera clara la incorporan con todas sus letras y sin ningún reparo en los capítulos referidos al Poder Judicial.

Hacemos igualmente un análisis de las normas de la cláusula compromisoria y del Compromiso arbitral regulados en el Código Civil de 1984; para transitar luego por el estudio de los dispositivos contenidos en el Decreto ley Nº 25935 Ley General de Arbitraje  para desembocar en un análisis mucho más amplio de la Ley General de Arbitraje y sus modificatorias contenida en la Ley Nº 26572.

De forma tal que este estudio nos permite tener una visión muy clara del desarrollo de esta institución moderna, que no aspira a sustituir a la justicia ordinaria, que tiene sus propias reglas y metodologías y que busca constituirse en un instrumento de desarrollo al buscar la seguridad jurídica y la paz entre las partes que voluntariamente se someten a ella.

Por cierto que en un trabajo de esta magnitud no se ha desarrollado los diferentes matices que ahora se plantean, sobre todo en el ámbito internacional y a propósito de las inversiones ya que como todos sabemos la caída del muro de Berlín así como el desarrollo de las telecomunicaciones y otras nuevas tecnologías  y la implantación de lo que se denomina internacionalización o globalización ha estimulado en la comunidad internacional un crecimiento importante del comercio mundial y de las inversiones extranjeras.

Es esa denominada globalización la que genera nuevas oportunidades, acceso a nuevos mercados, nuevas tecnologías e inversiones pero a su vez genera nuevos riesgos y desafíos toda vez que, por ejemplo en el caso de las inversiones extranjeras directas además de promoverse la transferencia de capitales, tecnologías y servicios también es verdad que aumenta la litigiosidad por lo que es necesario contribuir al logro de un cierto equilibrio entre las relaciones del Derecho Internacional Privado, las inversiones extranjeras y el arbitraje internacional.

Ese es el espíritu que nos anima como abogados y profesores, tener una visión actual y fresca de una forma diferente de encarar el Derecho  que contribuya de manera directa en el equilibrio social; y desde esa perspectiva, para nosotros el arbitraje es una camino a seguir.-

El  ARBITRAJE   EN  EL  PERU

I.- Aspectos Generales:

Los sistemas jurídicos de determinados países contemplan la posibilidad que en determinadas circunstancias y cumplidas determinadas formalidades las partes se aparten, renuncien o sustraigan el conocimiento de su controversia o conflicto de intereses de los órganos jurisdiccionales del Estado para someter la decisión de sus controversias a jueces de su elección, los que adoptan la denominación de Arbitros.

De otro lado, en determinadas circunstancias y atendiendo a la naturaleza jurídica de los actos o contratos en los que interviene el Estado, éste impone un arbitraje obligatorio, sin que ello modifique sustancialmente su carácter jurídico.  En el Perú la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, establece el arbitraje obligatorio para el caso que en la ejecución de los contratos surgan controversias, los medios alternativos a la solución de controversias (MARCs) están regulados en los arts. 272 al 292 del citado Reglamento

Debemos señalar que, el Arbitro o los Arbitros, sea que se trate de un arbitraje con Arbitro único o de un Tribunal Arbitral compuesto por tres Arbitros o más, reciben sus facultades directamente de las partes y por ello en relación a éstas tienen el carácter de jueces (aunque no gozan en su totalidades ni de las prerrogativas ni las prohibiciones de éstos) estando obligados a pronunciarse en el Laudo Arbitral que emitan acerca de las cuestiones litigiosas o dudosas propuestas por las partes.

Los Laudos Arbitrales tienen el carácter de sentencias y deben ser ejecutados por los jueces ordinarios ya que los árbitros carecen del ius imperium que el Estado a través de la ley les otorga a aquellos.  El procedimiento para su ejecución en el Perú está regulado en la Ley General de Arbitraje y se sujeta también a lo establecido en el Código Procesal Civil.

El Arbitraje no es una institución moderna ya que la historia del Derecho nos recuerda que era una forma de evitar que por el uso de la fuerza las partes en conflicto resolvieran sus disputas.

Así, en Roma la figura del Arbitraje se conoce desde las XII Tablas; en España son las Partidas donde se le legisla de manera orgánica; en Inglaterra existe la Arbitration Act de 1889 cuerpo normativo más importante que regula esta materia; en Estados Unidos la Ley del 12 de febrero de 1925 es de carácter federal y regula el arbitraje comercial; en Francia se reguló con mayor precisión en el Código de Procedimientos (arts. 1003 a 1028) hasta que se dictó la ley de 31 de diciembre de 1925 que estableció la validez de la cláusula compromisoria en materia comercial

El maestro Hugo Alsina^[1] al efectuar un resumen de las críticas que la institución del arbitraje ha sido objeto explica que en algunos países pese a su aplicación cada vez más frecuente, se la acepta con desconfianza.  Y añade que se le considera un procedimiento artificioso, lleno de sorpresas y peligros para los litigantes, en el que los árbitros, en lugar de ser jueces se convierten en defensores de las partes que los nombran, respetándose rara vez sus pronunciamientos.

Sin embargo, reconoce  que la deficiencia no radica en la institución en sí misma sino en su reglamentación y en la forma como se aplican las disposiciones de la ley.    Y agrega que en la práctica las partes designan árbitros a personas que de antemano se comprometen a defender sus respectivos intereses, pero cuando la designación recae en quien no tiene ninguna vinculación con ellas, como en el caso que la designación de un tercer árbitro recae en un extraño (a las partes) la eficacia del procedimiento es fácilmente apreciable.

II.- El Arbitraje en el Derecho Romano:

La doctrina más autorizada atribuye al Derecho Romano la época en que el arbitraje se configuró como un sistema organizado de impartir solución pacífica a las controversias surgidas entre familiares o familias, con la intervención de terceros imparciales que, conocidas las causas del conflicto, decían su última palabra.  Es la época en que el proceso judicial oficial aún no tenía presencia.  

En ese sentido el Arbitraje puede ser entendido como la situación en que los particulares en conflicto sólo estaban de acuerdo en escoger o elegir a un tercero imparcial investido de auctoritas, con el propósito que solucione la controversia o disputa por lo que su decisión debía ser obedecida por los litigantes en conflicto.

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