EL DELITO DE MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS

DEL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS CONTEMPLADO EN LA LO 1/2015 DE 30 DE MARZO QUE REFORMA EL VIGENTE CÓDIGO PENAL

I.- ENCUADRE SISTEMÁTICO EN EL CÓDIGO PENAL, RASGOS PRINCIPALES DE LA REFORMA DE LA LO 1/2015.

El delito de malversación es objeto de tipificación en el contenido de los artículos 432 a 435 del Código Penal español encuadrándose dentro del Capítulo VII (De la malversación ) del titulo XIX ( Delitos contra la Administración pública)

El contenido de estos artículos ha sido objeto de reforma por la LO 1/2015 de 30 de marzo, que ha entrado en vigor el uno de julio de 2015 .

El preámbulo de la LO 1/2015 , en su apartado XV determina

“La malversación constituye en realidad una modalidad de administración desleal que, sin embargo, se mantenía históricamente referida en nuestro Derecho básicamente a supuestos de sustracción de los fondos públicos y, en mucha menor medida, a la posible desviación del destino de los mismos.

La reforma introduce una nueva tipificación de la malversación como un supuesto de administración desleal de fondos públicos. De este modo se incluyen dentro del ámbito de la norma, junto con las conductas de desviación y sustracción de los fondos públicos, otros supuestos de gestión desleal con perjuicio para el patrimonio público. Al igual que en el caso de los particulares, la apropiación indebida de bienes por parte del funcionario es sancionada con una pena equivalente a la de la gestión desleal. Se incluye un supuesto agravado que es aplicable en todos los casos de causación de un perjuicio al patrimonio público superior a 50.000 euros, y se prevé una agravación mayor de la pena (que permite alcanzar penas de hasta doce años de prisión), en los casos de especial gravedad. Para los casos de menor gravedad, en los que la entidad del perjuicio patrimonial no exceda de 4.000 euros, se mantiene un tipo atenuado para el que está previsto un marco penal amplio que permita a los tribunales ajustar la pena a las circunstancias del caso y, en cualquier caso, la imposición de penas superiores a las actualmente previstas.”

Se concibe así la malversación propia en la reforma de la LO 1/15 como un caso específico de administración desleal y/o apropiación indebida llevada a cabo por autoridad o funcionario público.

La malversación propia presenta así una doble modalidad:

a) La malversación por administración desleal ( antigua malversación por distracción ) 432.1 CP

b) La malversación por indebida apropiación, que vendría a ser la vieja malversación por sustracción 432.2 CP

Junto al tipo básico se configura un subtipo agravado previsto y penado en el articulo 432.3 del CP, que eleva la sanción en función de los perjuicios irrogados,

Además se contempla un subtipo atenuado , en función de un menor perjuicio, ( inferior a 4.000 euros) articulo 433 del CP

La tipificación de la malversación se completa con el “delito de falseamiento de la contabilidad del la entidad pública y facilitación a terceros de información mendaz sobre entidad pública”, configurado en el artículo 433 bis.

Por último el Código Penal concluye con dos disposiciones de tipo genérico , artículos 434 y 435 respectivamente que regulan la atenuación de la sanción a imponer en casos de colaboración con la justicia y la extensión de los sujetos activos del tipo a una serie de figuras como son los administradores concursales y sujetos privados relacionados con la gestión de fondos públicos , figura tradicionalmente conocida como malversación impropia.

Sintéticamente, tras la Ley 1/2015 el delito de malversación de caudales públicos comprende las siguientes conductas:

• Malversación propia por administración desleal. Art 432.1

• Malversación propia por apropiación indebida sobre el patrimonio público. Art 432.2

• Subtipo agravado por cuantía del perjuicio Art 432.3

• Falseamiento de la contabilidad de entidad publica y facilitación a terceros de información mendaz sobre entidad públicas 433 bis

• Subtipo atenuado por reparación del perjuicio, colaboración con la justicia o cuantía inferior a 4.000 euros. Art434

• Malversación impropia de personas que no son funcionarios en sentido estricto ( encargados, depositarios, administradores,de fondos públicos,administradores concursales.) Art 435

• La conspiración, proposición y provocación para cometer el delito de malversación está expresamente previsto en el art 445 del Código Penal , castigándose tal con pena inferior en uno o dos grados. ( articulo introducido por la reforma de la LO 1/2015)

Por otro lado la reforma suprime el delito de malversación propia en su modalidad de sustracción o expropiatoria, antes prevista en el art. 433 (destinar a usos ajenos a la función pública los caudales y efectos puestos a cargo del funcionario por razón de sus funciones pero sin intención de incorporación patrimonial) y la del art. 434 (dar una aplicación privada a los bienes muebles e inmuebles pertenecientes a cualquier Administración o Entidad estatal, autonómica o local u organismos dependiente de ellos) INMA VELIJE ALVAREZ , ( VÉASE COMENTARIOS A LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DE 2015. Director José Luis González Cussac 2a edicion Tirant Lo Blanc Valencia 2015 , página 1.157 y ss ).

Los cambios efectuados en este delito por la LO 1/2015 afectan sustancialmente al OBJETO MATERIAL, TIPOS AGRAVADOS Y CONDUCTA TÍPICA (CASTRO LINARES DAVID , Novedades en el actual delito de malversación tras la reforma operada por la LO 1/2015 diario la ley 3.10.16 LA LE 7037/2016). Y PENALIDAD.

En cuanto a la CONDUCTA TÍPICA, se ha pasado de modalidades delictivas consistentes en la sustracción y en el acto de permitir que otro sustraiga para pasar a configurar la malversación por remisión a las conductas de apropiación y administración desleal descritas en los artículos 252 y 253 del CP no mencionándose la exigencia de animo de lucro en la comisión del delito expresamente.

Asimismo ha desaparecido en el tipo del 432 la referencia expresa al “animo de lucro” en la malversación.

En los TIPOS AGRAVADOS de malversación se contemplaba en la normativa anterior tres circunstancias que agravaban la conducta 1º) la especial gravedad de la malversación bien en función de las cantidades malversadas o por el daño o entorpecimiento producido al servicio público 2º) la consideración de lo malversado como de valor histórico artístico y 3º) en función de que la malversación recayese sobre efectos destinados a aliviar una calamidad pública. Este planteamiento desaparece tras la reforma de la LO 1/2015 para simplificarse la causación de un grave daño o entorpecimiento al servicio público y al valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados para aquellos supuestos en que tales excedan de 50.000 euros.

El objeto material sobre el que recae la conducta típica tras la LO 1/2015 se centra el el PATRIMONIO PUBLICO . El concepto jurídico de patrimonio público lo encontramos en el artículo 3 de la Ley 33/2003 de noviembre de las Administraciones públicas y en su reglamento de desarrollo RD 1373/2009 que regula la gestión del mismo. Antes de la reforma de la LO 1/2015 el objeto material del delito de malversación era de compleja definición, centrándose en el concepto de caudales o efectos públicos , lo que suscitaba debate sobre la inclusión o no en tal concepto de determinados efectos tales como los bienes inmuebles, las labores realizadas por trabajadores públicos en beneficio exclusivo y privado de funcionarios y/o autoridades

En materia de penalidad también se contemplan cambios:

a) El tipo básico (432.1 y 2 CP) desciende el límite inferior a dos años (anteriormente 3) , abriendo la puerta a posibilidades de suspensión o sustitución de la pena de prisión impuesta, lo que era imposible antes de la reforma al ser la pena mínima contemplada de tres años de prisión

b) Se incremento de la penalidad en supuestos de malversaciones agravadas cuyo valor supere los 250.000 euros (432.3 in fine CP) pudiendo ser sancionados con pena de prisión entre los ocho años y un día a los doce años de prisión así como in habilitación absoluta entre veinte años y un día y treinta años.

c) Asimismo se prevé inhabilitación especial para empleo o cargo público y derecho de sufragio pasivo de 6 a 10 años(432.1 CP) s . La in habilitación de sufragio pasivo es una novedad respecto a la norma anterior., que asimismo es prevista en el articulo 433 ( in habilitación de 1 a 5 años).

II.- CONCEPTO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS EN EL CÓDIGO PENAL VIGENTE

Del contenido actual de los artículos 432 a 435 del Código Penal se infiere la malversación de caudales públicos como aquella conducta de la autoridad, funcionario público u otros sujetos asimilados a tales (articulo 435 de nuestro Código Penal ) consistente en bien en:

A) La apropiación para si o para un tercero de dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble recibida en deposito, comisión o custodia o confiada por otro titulo que conlleve obligación de devolverlos en perjuicio de la administración pública ( art 253 CP, apropiación indebida)

o

B) La infracción de facultades de administración conferidas sobre tales efectos o bienes excediéndose de las mismas con idéntico resultado lesivo para la administración (art 252 CP , administración

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