ELEMENTOS FORMATIVOS EN EL DERECHO OCCIDENTAL

ELEMENTOS FORMATIVOS EN EL DERECHO OCCIDENTAL

                A partir de la definición generalmente aceptada de la Historia del Derecho como la disciplina que se ocupa del estudio del Derecho en el tiempo, surge la necesidad de delimitar el objeto de la misma, a los efectos de su estudio en relación al Derecho Chileno. Esta delimitación nos lleva a introducir el concepto de “elementos formativos del Derecho Occidental”. En efecto, dentro del amplio campo de que se ocupa la Historia del Derecho, entendida en la forma antes señalada, es necesario dar relevancia a la tradición jurídica en que es posible incluir a nuestro propio Derecho, como resultado del proceso histórico de su génesis y desarrollo. Esa tradición jurídica es la del Derecho Occidental, constituída por la serie de elementos formativos que enunciaremos más adelante.

                Antes de entrar al estudio de tales elementos formativos, conviene precisar el concepto de Derecho Occidental, para lo cual debemos recurrir a la clasificación del Derecho en familias o tradiciones jurídicas, cuya formulación corresponde a la disciplina que se conoce como el Derecho Comparado. Éste ha buscado establecer categorías o criterios generales de cierta estabilidad que permitan comparar diversos ordenamientos jurídicos. De ese modo, se atiende a diferencias comparativas más permanentes, que se expresan en los contenidos de las instituciones jurídicas y principios jurídicos, más allá de las diferencias o semejanzas entre normas jurídicas específicas de distintos ordenamientos, sometidas a cambios casi continuos. Por cierto, las normas jurídicas específicas se reúnen y organizan en torno a instituciones y principios jurídicos,  y la existencia o no de determinadas instituciones o principios, y sus procesos de cambio en el tiempo, en cada ordenamiento jurídico, permite percibir mucho mejor los rasgos que definen a las distintas familias jurídicas. Atendiendo a esos procesos de cambio en el tiempo, las familias jurídicas son denominadas también como “tradiciones jurídicas”.

Así, es posible sostener que una “tradición jurídica” comprende un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente condicionadas, acerca de la naturaleza y papel del Derecho en la sociedad y el cuerpo político, acerca de la organización  y la operación adecuadas de un sistema jurídico, como también acerca de la forma en que se formula, aplica, enseña, estudia y perfecciona el mismo. De esta manera, la tradición jurídica relaciona a cada sistema jurídico con la cultura de la que es una expresión parcial.

                Por cierto, no existe unanimidad para clasificar las familias o tradiciones jurídicas en el derecho contemporáneo. A los efectos de nuestro curso, utilizaremos aquella clasificación que distingue entre:

1) Derecho occidental,

2) Derecho islámico,

3) Derechos de la India,

4) Derecho oriental (chino, japonés),

5) Derechos de África,

                A la enumeración anterior, cabe agregar la familia de los derechos socialistas, en cuanto ella correspondía al ensayo histórico marxista-leninista de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, y que se extendió a los países que adoptaron su modelo de organización económica, social y política. A pesar del proceso de disolución de esa experiencia, pensamos que corresponde de todos modos considerar su existencia desde un punto de vista histórico.  A su vez, no incluye esta enumeración a aquellos ordenamientos jurídicos, como el derecho judío, que no forman una familia, ya que está compuesto por un solo ordenamiento, de base religiosa, aún cuando pueda presentar variantes locales.

                Por otra parte, la clasificación antes enunciada de las familias jurídicas tampoco resulta, hoy en dia, muy exacta, en la medida que gran parte de los Derechos no occidentales han sufrido una fuerte influencia del Derecho occidental, de modo que actualmente muchas de las instituciones de aquellos derechos, en especial la estructura del Estado, han sido modificadas de acuerdo a modelos occidentales. Más aún, el desarrollo del moderno Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que surge luego de la Segunda Guerra Mundial, y la acción de distintos organismos internacionales, más el fuerte predominio del modelo social y político de los países más desarrollados, ha contribuido también a disminuir las diferencias actuales  entre las familias jurídicas.

                Ahora bien, dentro del derecho occidental aparecen dos grupos de ordenamientos jurídicos o sub familias: los ordenamientos del grupo romano canónico (denominado por ciertos autores como derecho romano germánico) y aquellos vinculados al derecho del “common law” o de la tradición anglo-sajona. Desde la perspectiva de este último, se denomina a los sistemas del derecho romano canónico como derechos del “civil law” o “derechos continentales”, por oposición al carácter insular en que se origina la tradición anglo-sajona.

                Ambos grupos o subfamilias difieren, no en cuanto a los principios o instituciones fundamentales que informan su normativa, cuya semejanza permite incluirlos en una misma familia jurídica, sino más bien en cuanto a la sistemática de su estructura y al diferente valor o preeminencia que cada uno otorga a las fuentes formales del derecho. Así, la subfamilia romano-canónica sigue una sistemática que proviene del derecho romano,  y que se desarrolla en la distinción en ramas articuladas entre el Derecho Público y el Derecho Privado. En cambio, los ordenamientos del “common law” recogen una sistemática proveniente de su origen consuetudinario y jurisprudencial judicial, que no coincide exactamente con la anterior. Del mismo modo, en la subfamilia romano canónica se otorga una clara preeminencia a la ley, dentro de las fuentes formales del derecho, mientras que el “common law” reconoce mayor relevancia a la costumbre jurídica y sobre todo a las decisiones de los jueces.

                Más allá de las diferencias anotadas, las características principales de la tradición jurídica occidental, pueden ser descritas de la siguiente manera:

1. En esta tradición se establece una distinción relativamente marcada entre las instituciones jurídicas y otros tipos de instituciones, ya sea morales, religiosas o políticas; de manera tal que se considera que el derecho tiene un carácter propio, una cierta autonomía relativa en relación a otras regulaciones sociales;
2. La administración de las instituciones jurídicas en esta tradición está entregada a un cuerpo especial de personas, llámense abogados o juristas, que se dedican a actividades jurídicas con una base profesional, y que han recibido una formación especializada con sus propias escuelas y bibliografía, y que forman una cierta cultura jurídica que influye en las mismas instituciones;
3. Se concibe al derecho como un todo coherente, como un sistema integrado y no contradictorio, como un cuerpo, desarrollado a través del tiempo con una cierta lógica interna, en el sentido que los cambios de ese cuerpo de derecho, no son sólo adaptaciones de lo antiguo a lo nuevo, sino que constituyen un proceso de desarrollo sujeto a ciertas regularidades.
4. Ese cuerpo de derecho guarda una cierta relación con el poder político, en el sentido de sujeción del poder al imperio del Derecho, o bien de ser el poder político, a través del Estado y sus instituciones, el instrumento de realización del Derecho y sus valores fundamentales.

                Finalmente debemos agregar que la denominación de “occidental” respecto de esta tradición jurídica, obedece a que la población y el territorio en el cual ella se forma corresponde a la parte europea del Imperio Romano de Occidente. Dicho territorio inicia un proceso histórico de creciente individualización a partir de su nacimiento el año 284 de la era cristiana, fecha en que el emperador Dioclesiano (c.245-311), divide el Imperio Romano en Oriente y Occidente. Con posterioridad a esta división, el año 476, desaparece el Imperio de Occidente, surgiendo en su reemplazo los diversos reinos germánicos establecidos en lo que había sido su ámbito geográfico. Estos reinos rompen la unidad política del Imperio Romano y contribuyen a la diversidad jurídica y cultural de los distintos pueblos de occidente, aunque enraizada en mayor o menor medida en el sustrato cultural romano y cristiano, sostenido especialmente por la acción de la Iglesia Católica. Por su parte, el Imperio Romano de Oriente subsiste, teniendo su derecho gran esplendor en el siglo VI, en tiempos del Emperador Justiniano (527-565). A su muerte, esa parte del Imperio adquiere progresivamente rasgos más orientales y griegos, acentuados desde el cisma de la Iglesia Católica del año 1054, que consolida a la Iglesia ortodoxa. El Imperio romano de Oriente persiste, con no pocas dificultades,  hasta el año 1453, fecha en que cae definitivamente en poder del Imperio Musulmán, dominado entonces por los turcos. Por la misma época, los pueblos del Occidente de la Europa cristiana, inician su proceso de expansión colonial que llevará su cultura y su tradición jurídica a difundirse fuera de su ámbito original europeo.

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