El Concebido en el ordenamiento juridico

                                LA SITUACION DEL CONCEBIDO EN ORDENAMIENTO

                                           JURIDICO PERUANO

2.- GENERALIDADES:

Según Juan ESPINOZA ESPINOZA^[1] ,” Etimológicamente nasciturus, participio de futuro en latín significa «el que va a nacer» y es un término jurídico que designa al ser humano desde que es concebido hasta su nacimiento por lo tanto se refiere al concebido y no nacido . La categoría jurídica genérica nasciturus , comprende  dos  especies: Conceptus o concebido y Concepturus que quiere decir, el que habrá de ser concebido”.  

Aunque el nasciturus aún no posee personalidad jurídica, se encuentra protegido por el ordenamiento jurídico pues se le considera "un bien jurídico necesitado de tutela", pero una vez ocurra el nacimiento la mayor parte de legislaciones existentes reconocen constitucionalmente sus derechos a plenitud como persona nacida.

La categoría jurídica genérica nasciturus , comprende  dos  especies: Conceptus o concebido y Concepturus que quiere decir, el que habrá de ser concebido   

2.1 Definicion de concepción y concebido:

Primeramente la Concepción viene a ser el resultado de todo este proceso biológico en el que óvulo ya ha sido fecundado y sufre grandes cambios. Es una célula única que contiene dos núcleos con 23 cromosomas cada uno: el del hombre y de la mujer, con diferente información genética por lo tanto la concepción es consecuencia de la fecundación, asimismo Carlos FERNANDEZ SESSAREGO afirma que: “en este momento surge un ser humano genéticamente individualizado”^[2].

La concepción como fenómeno jurídico, según Marcial RUBIO CORREA es : “ para la biología y la medicina no resulta indispensable saber el momento exacto en el que el ser humano fue concebido, sin embargo, para el Derecho si es indispensable averiguarlo, desde que la concepción tiene consecuencias jurídicas, nace la vida humana, y ese concebido adquiere derechos”^[3].

Es asi que el concebido  ya es una vida individualizada desde el momento de la concepción, aunque es un hecho que para que complete su normal desarrollo hasta el nacimiento depende de la madre, es genéticamente independiente frente a la constitución del Estado y por ello para efectos legales, tiene ciertos derechos, en espera y condicionados al hecho de que nazca con vida.

Juan ESPINOZA ESPINOZA opina al respecto, de la siguiente manera: “ el concebido es el ser humano antes de nacer que pese a que depende de la madre para su subsistencia, esta genéticamente individualizado frente al ordenamiento jurídico y, como tal, se convierte en un centro de imputación de los derechos y los deberes que lo favorecen. Es por eso que se dice que es un sujeto de derecho privilegiado”^[4].

Asimismo, Carlos FERNANDEZ SESSAREGO refiere que: “El concebido, en cuanto sujeto de derecho, tiene capacidad de goce, si bien limitada, restringida “para todo cuanto le favorece”. En cambio, es un incapaz absoluto de ejercicio. Sus derechos son ejercidos por sus representantes”.^[5]

FERNANDEZ SESSAREGO^[6] claramente señala que los derechos imputables al concebido pueden ser patrimoniales y no patrimoniales, en cuanto a los primeros se encuentran sometidos a una condición resolutoria que abarcan los derechos sucesorios que se pueden dar mediante sustitución fideicomisaria( solo hasta el segundo grado) , las donaciones o herencia, indemnizaciones, en general todas las acciones que sean de carácter económico los goza su representante que seria la madre ya que es ella quien lo lleva en el claustro materno. Además para que se efectúen estos derechos se requiere que el concebido nazca vivo. En cuanto a los derechos no patrimoniales son todos aquellos que no requieren condición alguna, como el derecho a la vida, que se debe de respetar desde el momento de la concepción.

2.2.- Diferencia entre conceptus y concepturus:

Nacen de una misma categoría pero su principal diferencia es que una especie es ficticia y la otra es real, por ejemplo conceptus es el concebido, el ser humano que se esta desarrollando dentro de la cavidad uterina de la madre y se le denomina asi hasta su nacimiento mientras que concepturus es el que en un futuro habrá de ser concebido pero que todavía al no existir se convierte en una ficcion legal.

Según ALCANTARA SAMPELAYO, concepturus : “ es una designación técnica, generalmente aceptada, con la que se expresa la idea de la posibilidad del nacimiento de una persona, que no esta concebida en el momento de la creación de un acto jurídico que se produce para el caso de su nacimiento”^[7].

3.- EVOLUCION HISTORICA:

Para Juan ESPINOZA ESPINOZA^[8], la evolución del derecho a través de la historia fue :

3.1.- El concebido en el Derecho Romano

En los albores del Derecho Romano, los juristas que recién comenzaron a sedimentar la jurisprudencia, entendida por JUSTINIANO como aquella que distinguia lo justo de lo injusto, se preocuparon por aquel “qui in utero est”. Los romanos le negaron al concebido la categoría de sujeto de derecho, porque para ellos, solo la persona podía adquirirla, debiendo cumplir, para tal efecto, los siguientes requisitos:

1. Status Libertae: El cual estaba determinado por la situación de libertad del romano, een contraposición de aquella otra, que era de esclavitud.
2. Status Civitatis: El cual recaía, única y exclusivamente, en el ciudadano romano, al que se le aplicaba el just civiles, en contraposición a los ciudadanos no romanos, los cuales eran protegidos por el jus Gentium.
3. Status Familiae: el cual era otorgado solo al pater familias, es decir, el jefe de familia, que absorbía todos los derechos personales y patrimoniales de los miembros del domus, vale decir, del hogar.

A sensu contrario, de no reunirse todos los requisitos, el hombre carecía de caput, o sea, capacidad. Dentro de este orden de ideas no podía considerarse al concebido como un sujeto de derecho a nivel formal.

El gran aporte de los romanos radica en el hecho de atribuir ciertos derechos al que esta por nacer. Aparentemente solo están protegidos los derechos patrimoniales del concebido en el antiguo derecho romano, pero ello no es cierto, y esto lo vemos en las normas que determinan el status libertae de los hombres, porque, si bien de una mujer esclava, nacian hijos esclavos, de una mujer esclava que concebia siendo libre. Es mas, bastaba que la mujer esclava hubiera esta en libertad en cualquier momento de su gestación, para que el concebido tuviera el derecho a nacer libre.

3.2.- Influencia del Cristianismo

Frente a la primitiva idea dominante, que fue representada por la Ley de las Doce Tablas, que mandaba matar a los niños mal conformados, el cristianismo  en sus inicios, sostuvo que la divinidad creaba el cuerpo y después lo dotaba de un “alma”. Se decía que a los 40 dias de la concepción, esta era infundida en el caso de que el embrión fuera masculino y 80 dias si era femenino.

Posteriormente, evoluciona este pensamiento y se piensa que tanto el cuerpo como el “alma” surgen inmediatamente con la concepción, por lo tanto, el concebido no nacido esta protegido por el quinto mandamiento “no mataras”, el cual no hace distinción entre el hombre nacido y el no nacido. Así tenemos que el Código de Derecho Canónico en su canon 1398 expresa que “ Quien procura el aborto, si este se procede, incurre en excomunión latae sentetiae”.

3.3.- El concebido en el Ordenamiento Jurídico Alemán

El BGB(Código Civil Alemán) es tajante, cuando en su primer numeral, a la letra dice: “ La capacidad jurídica del hombre comienza con el nacimiento”. Sin embargo según ENNECCERUS, el articulo 1923 de este Código establece en su segunda parte lo siguiente: “…quien aun no vivía al tiempo de la muerte del causante, pero estuviese ya concebido vale como nacido antes de la muerte del causante”. En atención a ello, se sostiene que “ hay que admitir que se debe considerar como sujeto actual al concebido no nacido para el caso de que nazca posteriormente, o sea que esta dotado de una capacidad jurídica limitada para el caso de nacer”^[9]. Así este sector de la doctrina alemana, sin quererlo, le otorga cierta subjetividad al concebido.

3.4.- El concebido en el ordenamiento Jurídico Italiano

El Código Civil Italiano de 1942, en su primer numeral establece lo siguiente:

“La capacidad jurídica se adquiere desde el momento del nacimiento. Los derechos que la ley reconoce en favor del concebido están subordinados al evento de su nacimiento”.

Respecto al concebido en la doctrina italiana, existen dos vertientes, una que le otorga subjetividad y otra se la niega. El 22 de mayo de 1978 se promulga en ese país una ley sobre la tutela social de la maternidad y de la interrupción voluntaria del embarazo( entendiéndose aborto) dentro de los primeros 90 dias de la concepción.

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