Fideicomiso

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR

UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL SIMÓN RODRÍGUEZ

NÚCLEO- LOS TEQUES

CURSO: Banca Comercial

FIDEICOMISOS

Facilitador: Luis Landaeta Participante:

Geremias Ladera CI: 20.115.056

Los Teques, octubre del 2012

INTRODUCCIÓN

La figura del fideicomiso tiene su origen en el Derecho Romano, otros dicen que se encuentra en el derecho anglosajón. En los tiempos modernos, el desarrollo de los fideicomisos en los países de Latinoamérica ha sido más extenso en México, Venezuela y Colombia, quienes tienen el liderazgo en esta materia. En la última década, el fideicomiso ha adquirido un mayor desarrollo e importancia en Guatemala, no obstante se encuentra en nuestra legislación desde 1970 en el actual Código de Comercio. La importancia que han adquirido los fideicomisos se debe a los múltiples usos y adaptaciones que se le puede dar. El fideicomiso es una herramienta útil, tanto para las personas individuales, como para las empresas. El fideicomiso (fiducia significa "fe, confianza", etc.) es una figura jurídica que permite aislar bienes, flujos de fondos, negocios, derechos, etc. en un patrimonio independiente y separado con diferentes finalidades. Es un instrumento de uso muy extendido en el mundo. Su correlato anglosajón es el trust y cuenta con antiguas raíces en el derecho romano. Existe fideicomiso cuando en un contrato una persona le transmite la propiedad de determinados bienes a otra, en donde esta última la ejerce en beneficio de quien se designe en el contrato, hasta que se cumpla un plazo o condición.

En esencia, la utilización de la figura "fideicomiso" permite al inversor invertir su capital en un negocio que será manejado por un experto que actúa con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios. Se propone como instrumento jurídico, puesto que es consistente con los principios de confianza con los que muchos negocios se llevan a cabo desde hace décadas. La figura del fideicomiso puede ser utilizada para múltiples objetivos. Cuenta con las ventajas de permitir armar estructuras jurídicas que se ajustan de forma muy precisa al objetivo buscado. El fideicomiso no asegura rendimientos, sino que asegura experiencia, diligencia y honestidad en el manejo del negocio. Los intentos de empujar la figura del fideicomiso como la panacea de los negocios, son maltratos peligrosos que pueden condicionar la utilización de una herramienta útil.

Teniendo en cuenta la ausencia de sistema financiero y la imposibilidad de las empresas de conseguir financiamiento formal e informal, se presenta oportuno evaluar al fideicomiso como un mecanismo que permita formalizar los negocios existentes y ampliarlo a inversores que antes no participaban.

HISTORIA DE LOS FIDEICOMISOS

El origen del fideicomiso puede hallarse en la fiducia (que en latín significa "fe", "confianza"). Con el tiempo, el concepto se enriqueció y asumió algunas modalidades del concepto trust a partir del trust law anglosajona, parte del common law.

El trust se considera, en muchos ámbitos, la contribución más innovadora en el sistema jurídico inglés. Hoy en día, los fideicomisos desempeñan un papel significativo en todos los sistemas de derecho anglosajón, y su éxito ha resultado en la incorporación del fideicomiso por algunas jurisdicciones de derecho civil en sus códigos civiles, como en Francia desde 2007 (enmendada en 2009). Los fideicomisos son reconocidos internacionalmente según el Convenio de La Haya sobre la ley aplicable al fideicomiso y a su reconocimiento, lo cual también regula los conflictos de los fideicomisos.

FIDEICOMISOS EN VENEZUELA

El fideicomiso de la legislación venezolana es un negocio de causa genérica, un negocio cuya causa constante se individualiza en la transferencia de un bien o derecho para la creación de un patrimonio separado, esquema causal incompleto que se integra con una causa específica y variable, una destinación que permite coordinar la transmisión del bien o derecho con el principio de la causalidad de la destinación. De este modo, el fideicomiso, al igual que otros negocios genéricos, como la enajenación o la cesión de crédito, puede servir de molde a cualquier relación contractual que persiga una función lícita, como la función de garantía.

Cuando se efectúa una clasificación de las garantías en directas e indirectas, el fideicomiso es colocado corrientemente entre los negocios jurídicos indirectos. Como se trata de un contrato que puede tener múltiples finalidades, el mismo puede ser destinado directamente por la ley a cumplir una finalidad de garantía o ser utilizado convencionalmente para tal propósito. La clasificación de los fideicomisos, bien en universales o particulares, formales y no formales, onerosos y gratuitos, puros o condicionales, de administración o garantía puros o impuros; o bien en categorías más amplias y generales, como fideicomisos de inversión, de administración, de garantía y mixtos, no agota sus posibilidades. Más bien, la mayoría adopta una cualidad mixta que incorpora matices que corresponden a la genérica o a la específica finalidad que se desea cumplir con su estructura negocial. Tal como lo señalan varios autores, es prácticamente imposible enunciar la variedad de relaciones jurídicas que se pueden incorporar en el fideicomiso. Su carácter flexible permite emplearlo con cualquier propósito lícito.

Roberto Goldschmidt, el redactor de la ley de fideicomiso venezolana, estaba muy bien informado de los antecedentes romanos, germánicos, ingleses y angloamericanos del fideicomiso y de la evolución legislativa y doctrinal de la figura en el ámbito de los modernos ordenamientos. Según él, las legislaciones latinoamericanas se inspiraban en el express trust del derecho angloamericano, el trust creado expresamente, por contraste con el trust creado por ministerio del derecho, el cual puede ser o un resulting trust o un constructive trust, según se tome como punto de partida una intención presunta o así resulte por razones de fairness, con independencia de la intención de las partes. El proyecto que el jurista panameño Ricardo J. Alfaro, autor de la ley panameña, propuso para su incorporación legislativa en los diversos países americanos estaba inspirado en el trust. La ley panameña, junto con las regulaciones mexicana y colombiana, han sido identificadas como manifestaciones del fideicomiso latinoamericano, “una aproximación del derecho civil de raigambre romana al trust angloamericano, en una tentativa de asimilarlo por las ventajas económicas y jurídicas que ofrece su aplicación: facilita ciertas transmisiones de patrimonios a través de un intermediario, posibilita mejorar la administración y gestión de bienes o empresas a través del fiduciario, garantiza el crédito y contribuye a incrementarlo, permite la organización de fondos comunes de inversión o de créditos, etcétera”.

Después de su promulgación, el autor de la ley venezolana explicó sus características fundamentales: que el logro de fines análogos a los que dentro del sistema angloamericano pueden obtenerse con el trust no podía ser satisfecho adecuadamente sino con legislación sobre la materia, “debido a la ausencia de principios legales de carácter general relativos a la transferencia fiduciaria de bienes que excluyen toda duda sobre la validez de las transferencias de bienes hechas a una persona con el objeto de que ésta quede obligada a utilizarlas a favor de otra persona, sea del transferente, sea de un tercero”; que a falta de disposiciones legales expresas, “no ha sido posible encontrar una base firme para el desarrollo de los negocios fiduciarios translativos de dominio, ante una doctrina muy difundida –aunque en nuestro concepto errónea- según la cual no sólo habría un “numerus clausus” de derechos reales, sino incluso un “numerus clausus” de títulos suficientes para transferir el dominio, entre los cuales no estarían incluidos los contratos innominados que se propusieran realizar transferencias fiduciarias”; que la doctrina latina, cuando intervienen tres personas en el contrato de fiducia, ha tratado de resolver los problemas jurídicos con la teoría del prestanombre, pero no siempre ha distinguido bien entre la interposición real y la interposición ficticia; que “aún admitida la validez de la transferencia fiduciaria, dado que el negocio fiduciario de origen romano, sea cum amico sea cum creditore, sólo tomaba en consideración dos personas, el transferente (fiduciante) y el adquirente (fiduciario), es lo cierto que dentro de los esquemas jurídicos tradicionales, los derechos de un tercero a favor de quien deban utilizarse los bienes transferidos (beneficiario), sólo pueden fundamentarse en la aplicación de los principios relativos a la estipulación en nombre propio hecha a favor de terceros, institución que ni tiene la amplitud necesaria ni ha sido regulada en el detalle indispensable para permitir el logro de los mismos fines que pueden alcanzarse mediante el trust angloamericano”. Concluye Goldschmidt diciendo que la ley no dio cabida al public trust, por considerar que los mismos fines de éste podían lograrse a través de las fundaciones, que tienen en el derecho venezolano suficiente flexibilidad.

TIPOS DE FIDEICOMISO

Fideicomiso de Garantía: Se instituye para garantizar el cumplimiento de obligaciones, especialmente crediticias. En este caso suele recaer sobre bienes inmuebles y cumple una función accesoria a la obligación garantizada. Substituye a la hipoteca y a la prenda porque es más sencillo el procedimiento para ejecutar la garantía. Este fideicomiso se encuentra previsto en el artículo 791 del Código de Comercio, y en el que se establece que si hay incumplimiento de la obligación garantizada, se promueve la venta en pública subasta ante notario para saldar la obligación. El acreedor puede ser postor, pero no puede adquirirlos por otro procedimiento. El fiduciario no puede ser acreedor beneficiado con la garantía.

Fideicomiso de Administración: Es cuando el fiduciario administra los bienes fideicometidos: otorga contratos de arrendamiento, cobra rentas, paga impuestos, toma medidas de conservación de los bienes en beneficio del fideicomisario.

Fideicomiso de Inversión: Se da cuando el fideicomitente transfiere bienes destinados a ser invertidos en ejecución del fideicomiso. Por lo general el fideicomitente el fideicomisario; y el fiduciario se encarga de conceder préstamos con los bienes fideicometidos, aunque no necesariamente con operaciones de mutuo las que se van a ejecutar. Estos fideicomisos se han usado en Guatemala para la construcción de viviendas y son los que permiten la creación de Certificados Fiduciarios. Esta modalidad persigue el fideicomitente encargar al fiduciario operaciones de inversión con el bien Fideicometido para obtener ganancia.

Fideicomiso de Testamentario: Son fideicomisos en donde el cliente pone a disposición del fideicomiso recursos para que sean entregados después de su muerte en condiciones previamente pactadas en el contrato de fideicomiso.

LEY QUE RESPALDA LOS FIDEICOMISOS

Los inicios de este versátil instrumento en Venezuela se remontan realmente hacia el año 1.956, cuando se promulga la Ley de Fideicomiso en la que se define el Fideicomiso como “una relación jurídica por la cual cualquier persona llamada fideicomitente transfiere uno o más bienes a otra persona llamada fiduciario, quien se obliga a utilizarlo a favor de aquel o de un tercero llamado beneficiario”. (Art. 1 Ley de Fideicomiso).

El fiduciario, quien maneja los bienes, deberá actuar con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, sobre la base de la confianza depositada en él, en defensa de los bienes fideicomitidos (ya que se comporta como el nuevo “propietario”) y los objetivos del fideicomiso. Si no es así, el fiduciante o el beneficiario pueden exigir la retribución por los daños y perjuicios causados.

El fideicomiso no es el único instrumento que permite llevar adelante un negocio, simplemente cuenta con ciertas ventajas por las cuales merece ser evaluado.

La Ley 24.441 (De Financiamiento de la Vivienda y la Construcción) dio a luz normativamente la figura del Fideicomiso en sus diversas formas (fideicomiso común o no financiero y fideicomiso financiero), herramienta de ingeniería legal y financiera que remonta sus raíces a la fiducia Romana y al trust en el Derecho Anglosajón.

Esa misma legislación dio a luz la posibilidad de canalizar inversiones directas en la economía real bajo formas jurídicas fiduciarias distintas a los tradicionales tipos societarios con el objetivo de armonizar el capital de riesgo de los inversores y propietarios con la capacidad de gestión de los administradores profesionales, denominados Fondos de Inversión Directa (FID).

Los Fondos de Inversión Directa se constituyen mediante un contrato de fideicomiso específico que regula minuciosamente los derechos y obligaciones de los inversores, de sus organizadores y de los distintos órganos de administración, de control y de custodia.

Según las leyes romanas no podían ser beneficiarios de disposiciones testamentarias los libertos dediticios, las municipalidades, los colegios, los pobres, los dioses, las personas inciertas, los extranjeros, las personas de provincia que no gozaban del derecho de ciudadanía, los proscritos, los solteros, los casados sin hijos en la proporción establecida por la Ley Papia Poppea, entre otros.

Cuando el testador deseaba favorecer a algún sujeto considerado incapaz por la ley, instituía como heredero suyo a una persona legalmente capaz, y le suplicaba o rogaba en el mismo texto entregar la herencia o legado al incapaz.

Esta clase de disposición testamentaria, en su origen, no constituía una obligación sino un encargo de buena fe o deber moral para el heredero fiduciario. El testador se encomendaba a la buena fe de la persona instituida como heredera, suplicándole entregar los bienes trasmitidos al verdadero beneficiario. De allí el sentido etimológico de la palabra fideicommissum, de rogo, commitere, fideicommitto.

El uso de la institución del fideicommissum implicaba un riesgo por cuanto no existía en principio una acción judicial ni sanción legal aplicable a los herederos o legatarios que no dieren cumplimiento a la encomienda de buena fe.

Augusto creó la figura del pretor fideicommissarius con facultades para decidir las controversias relativas a los problemas fiduciarios mediante un procedimiento extra ordinem en virtud del cual ordenaba la ejecución del fideicomiso. A su vez, con Justiniano, el heredero fideicomisario pasó a tener un derecho personal a titularizar un derecho real.

COMO SE MANEJA LOS FIDECOMISOS DESDE EL PUNTO DE VISTA ADMINISTRATIVO, FINANCIERO Y CONTABLE.

En esencia, la utilización de la figura "fideicomiso" permite al inversor invertir su capital en un negocio que será manejado por un experto que actúa con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios. Se propone como instrumento jurídico, puesto que es consistente con los principios de confianza con los que muchos negocios se llevan a cabo desde hace décadas.

La figura del fideicomiso puede ser utilizada para múltiples objetivos. Cuenta con las ventajas de permitir armar estructuras jurídicas que se ajustan de forma muy precisa al objetivo buscado. El fideicomiso no asegura rendimientos, sino que asegura experiencia, diligencia y honestidad en el manejo del negocio. Los intentos de empujar la figura del fideicomiso como la panacea de los negocios, son maltratos peligrosos que pueden condicionar la utilización de una herramienta útil. Teniendo en cuenta la ausencia de sistema financiero y la imposibilidad de las empresas de conseguir financiamiento formal e informal, se presenta oportuno evaluar al fideicomiso como un mecanismo que permita formalizar los negocios existentes y ampliarlo a inversores que antes no participaban.

Desde el punto de vista económico, se ha dicho que el contrato de fideicomiso es una herramienta jurídico-financiera apta para canalizar inversiones, a través del cual se logra la conformación de un patrimonio separado (patrimonio fiduciario) en cabeza del administrador (fiduciario), el que sólo responderá por las deudas que genere el emprendimiento productivo. Es decir que ni los acreedores personales de los inversionistas (fiduciantes), ni los acreedores personales del administrador (fiduciario) podrán agredir el patrimonio fiduciario conformado por los aportes efectuados en dinero o en bienes, muebles o inmuebles, por los inversionistas.

Los fideicomisos financieros son aquellos contratos que secutirizan carteras de créditos y hacen oferta pública de sus títulos. Es un mecanismo útil para dotar de liquidez a bajo costo a empresas comerciales que financian sus productos a largo plazo. También son aplicables a la cartera de entidades financieras y puede constituirse fideicomiso sobre el flujo de fondos futuros, cuando existe una facturación asegurada (peajes, pasajes aéreos). En todos los casos, resulta factible para un alto volumen de créditos o facturación.

En cambio, los fideicomisos no financieros pueden constituirse sobre todo tipo de bienes y derechos y están muy difundidos en nuestro medio fundamentalmente en proyectos de construcción o agropecuarios. En este caso, el contrato de fideicomiso ofrece la posibilidad de constituir una especie de “asociación” a corto plazo con distintos inversores que no tienen interés en la rigidez de una sociedad formal y con la ventaja de limitar la responsabilidad. También se puede transmitir la propiedad fiduciaria de un bien en garantía de un préstamo, donde los costos son menores que las hipotecas y la ejecución resulta inmediata.

Estos fideicomisos tienen una carga fiscal similar a la de cualquier empresa, con el inconveniente de no encontrarse debidamente legislados en todos sus aspectos impositivos, lo que implica un cierto grado de incertidumbre a la hora de planificar el costo final del proyecto.

El fideicomiso constituye un ente contable desde el punto de vista económico ya que posee un conjunto de recursos económicos(bienes fideicomitidos) destinados a satisfacer alguna necesidad objeto del contrato y un centro de decisiones independientes fiduciario con respecto al logro de los fines propuestos. Por lo tanto deberá llevar una contabilidad organizada y emitir información contable.

Esto se manifiesta en la exigencia legal del artículo 7 de la ley 24441 que tiene el fiduciario de rendir cuentas al fideicomitente o si los hubiera a los fideicomisarios. M La registración, valuación y exposición del fideicomiso dependerá de las cláusulas establecidas en cada contrato en particular, la realidad económica y el criterio del profesional en ciencias económicas, el cual deberá aplicar los conceptos generales emanados de las distintas Resoluciones Técnicas de la FACPCE vigentes. En la actualidad no existen resoluciones técnicas que traten el tema específicamente de la figura del fideicomiso. El único estudio técnico realizado sobre el tema en el país es el informe 28 emitido por la comisión de contabilidad del CPCECABA que como expresamos es un antecedente bibliográfico pero no constituye una norma profesional.

Los registros contables del fideicomiso permiten a las personas vinculadas al mismo, recibir información actualizada por lo tanto, las operaciones deben ser registradas en un sistema contable adecuado: las cuentas del fideicomiso deben mostrar autenticidad e imparcialidad sobre la situación patrimonial y financiera del mismo, el resultado de sus operaciones, la evolución del PN y el flujo de efectivo del ejercicio contable conforme a las normas contables profesionales.

CONCLUSIÓN

El fideicomiso en la economía real garantiza la inversión y los resultados emergentes que de ella se esperan a partir de un proceso transparente, operaciones previsibles y pautas claras, considerando tanto intereses particulares como generales, y relacionando de una manera verdaderamente integradora el comercio con la tecnología, la mano de obra y las finanzas. En materia económico-financiera es necesario que los profesionales controlen el cumplimiento de los procesos y el grado de satisfacción obtenido tiempo, calidad, precios, etc. Los emprendimientos deben ser categorizados. Los parámetros más importantes son: la inversión, los plazos, los rendimientos y los riesgos asociados a las actividades. La evaluación podrá ser individual para cada emprendimiento y también para un conjunto de negocios cada uno con individualidad propia, que conformarán una cartera de inversiones.

La naturaleza, la definición y la esencia del contrato de fideicomiso de la legislación venezolana una figura genérica no son incompatibles con su configuración como un negocio de garantía, institución específica no regulada en la Ley de Fideicomisos. La Ley de Fideicomisos venezolana no prescribe, como sí lo hace la ley mexicana, que el fideicomiso debe constituirse para la realización de un fin lícito y determinado artículo 381 Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito o como la ley panameña que declara que el fideicomiso puede constituirse para cualesquiera fines que no contravengan a la moral, las leyes o el orden público artículo 5º Ley de 1984.

La creación de un instituto específico para el registro de fondos fiduciarios y de los contratos de los compromisos asumidos, junto a una práctica profesionalizada, presente en las etapas de evaluación y control de los proyectos de inversión y su financiamiento, potenciaría el desarrollo de actividades específicas y regionales del país. La aplicación intensiva de los instrumentos financieros, como el fideicomiso, facilitaría la producción de operaciones en la economía productiva. Se facilitan las decisiones a tomar, considerando tanto cuestiones particulares como generales. Los emprendedores considerarán los aspectos tecnológicos, comerciales, económicos, financieros, y los mercados internos, regionales y externos; el Estado tendrá en cuenta el crecimiento del producto, los niveles de ocupación, la calidad de empleo y la recaudación impositiva, los inversores se centrarán en el rendimiento y el riesgo de la inversión.

Las entidades financieras pueden tomar parte activa en la constitución de los fondos fiduciarios, pero también otros entes, con la aprobación de las respectivas autoridades de aplicación, podrán asumir el rol de fiduciantes. De esta manera, se propiciarían los mecanismos de generación de capital y un vínculo más estrecho de la actividad productiva con las finanzas. Con el financiamiento de proyectos particulares y con la formación de un club de compras, consorcios y la presencia de licitaciones internacionales, pueden exportarse productos e importarse insumos y equipamiento. La utilización del fideicomiso debe partir de un diagnóstico de situación y de un cuidadoso análisis de los mecanismos que se deseen incluir en el contrato. Los diseños encubren una equilibrada y precisa estructura de incentivos para todos los participantes. Deben ser consistentes con los antecedentes y la situación de cada uno de los participantes. Un buen diseño no implica éxito. Problemas que presenta: falta jurisprudencia. El profesional en Ciencias Económicas debe jugar un rol integrador frente a este instrumento identificando sus posibilidades de aplicación, tanto en lo relativo a la concepción estratégica como respecto a la operación de esquemas que puedan ser requeridos por corporaciones, Pymes, asociaciones civiles, familias o personas.

BIBLIOGRAFÍA

• Acosta Romero, Miguel; Almazan Alanis, Pablo Roberto.

Los contratos de fideicomiso y su relación con el procedimiento concursal de la quiebra. (En: Favier Dubois, Eduardo Mario [h.], dir.; Bergel, Salvador Darío, dir. ; Nissen, Ricardo Augusto, dir. Derecho concursal argentino e iberoamericano. III Congreso Argentino de Derecho Concursal. I Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia. Mar del Plata. Argentina 1997. Buenos Aires: Ad Hoc, Universidad Notarial Argentina, 1997-1998, v. 2, p. 371-383).

• Ley 24.441: Ley de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción.

• http://es.wikipedia.org/wiki/Fideicomiso

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