Función social y el principio de buena fe en el contrato de seguro de responsabilidad civil.

Sentencia C-409/09

3.2.5. Función social y el principio de buena fe en el contrato de seguro de responsabilidad civil.

47. En la actualidad, los contratos entre particulares están regidos por principios que si bien no desconocen sus fundamentos en la autonomía privada y en la intención de satisfacer los intereses de las partes, trascienden a ellos y se perciben también como instrumentos destinados a cumplir una función social.

Esta última, tiene su origen en la función social de la propiedad, recogida en Colombia como elemento intrínseco a la propiedad, que anula su pretendido carácter inviolable y sagrado , subordina en algunas hipótesis el interés particular al general y garantiza que sirva al propósito común de producir y generar riqueza, en beneficio tanto de su titular como de la colectividad

Derivado de lo anterior, las libertades económicas que son ejercidas para el tráfico de bienes y servicios, esto es, de los derechos e intereses destinados a consolidar posiciones jurídicas de propiedad , incorporan dentro de su estructura la función social (art. 333 CP), como regulación de unos efectos que siempre están llamadas a producir: impacto externo, impacto sobre terceros, externalidades. Tal es su vocación, su intención, su espacio, por ser facultas agendi y por operar en el mercado.

En lo que hace a la empresa y dentro de ella, a la libertad de contratación con fines lucrativos, la Ley está por consiguiente llamada a delimitar jurídicamente estas libertades y por tanto sus efectos, con la intervención sobre todo el ciclo de la actividad económica productiva (art. 334 CP), por razones de interés social, ambiental, del patrimonio cultural (art. 333 CP infine), entre otros.

pues no cabe duda que los contratos no solo traen beneficios o perjuicios a las partes, sino que cada vez es más claro que su incidencia tiene efectos sobre terceros, sus derechos e intereses.

Esta dimensión social de los contratos, determina que tanto en su celebración como en su ejecución, la procura de los beneficios económicos deba en todo caso ser compatible con los beneficios sociales esperados, en términos de creación de empleo, de satisfacción de necesidades humanas, mejora de las condiciones de vida, protección de los recursos naturales . Todo lo anterior impone de los contratantes “comportamientos honestos y leales”, o una suerte de ética contractual colectiva en beneficio de todos, que permita lograr la satisfacción de los propósitos que animaron la suscripción del contrato para las partes, así como el respeto de los derechos ajenos (art. 95, 1 CP), el cumplimiento de la función social (art. 58 y 333 CP) y la realización de un orden económico justo (Preámbulo)

49. La función social contractual cobra una fuerza inusitada en tratándose del contrato de seguro lato sensu, y muy en especial, del contrato de seguro de responsabilidad civil.

50. En cuanto al primero, la doctrina ha señalado que el seguro es un contrato cuyo objeto último se encuentra en dar “respuesta a la necesidad de eliminar las consecuencias derivadas de la realización de un riesgo, cuya ocurrencia aunque futura e incierta, por las repercusiones individuales y sociales que puede alcanzar, imponen la adopción de técnicas de previsión con las que se puedan atender los eventos dañosos que en su caso puedan ocasionarse, cualquiera sea la fuente que los origina

Esta previsión del riesgo se fundamenta en el propósito de cumplir con la función social consistente no sólo en proteger el patrimonio del asegurado o amparar a los beneficiarios del seguro por los daños que ocasionó la ocurrencia del hecho riesgoso cubierto (que ya es mucho), sino en proteger la confianza y la seguridad que reclama la economía de mercado y en general el desenvolvimiento de la vida social y económica del mundo contemporáneo

“Los altos niveles de prevención y protección que la actividad aseguradora ofrece en la actualidad, frente a los peligros que por distintos factores atentan contra las actividades y el patrimonio de las personas, tanto en el ámbito de lo público como de lo privado, hacen que tenga una gran influencia en el campo social y configure a la vez, uno de los renglones más importantes dentro de una economía de mercado en desarrollo.

. Además, la acción de las aseguradoras trae consigo la configuración de una conciencia en la comunidad, cada vez más generalizada frente a distintos riesgos, de la necesidad de adoptar conductas de índole previsiva dirigidas a evitar la concreción de los riesgos o a reducir las consecuencias del siniestro, resultado que en el ámbito social es al mismo tiempo trascendente y necesario.

51. Por ello resulta explicable que la actividad aseguradora se haya considerado por el Constituyente, junto con la financiera y bursátil, una actividad de interés público, cuyo ejercicio debe contar con la autorización previa del Estado y la intervención del Gobierno, en el marco de los objetivos y criterios trazados por el Legislador (arts 333, 189 num 24 y 25, 150, num 19, lit d) CP).

Dicho carácter, es el que determina que la intervención sobre la actividad aseguradora y sobre los contratos de seguros sea más intensa que la que de ordinario opera sobre los negocios entre particulares,

52. La función social del contrato de seguro y el carácter de interés público de la actividad aseguradora, son también las que explican por qué la doctrina es unánime al reconocer que el principio de la buena fe (art. 83 CP, art. 871 C.Co.) reviste en los contratos de seguros una significación trascendente, como exigencia que se manifiesta de una manera más enfática que en los demás contratos, pues gracias a la probidad de las partes, es que se hace posible el cubrimiento oportuno y cabal del daño ocasionado y la reducción del impacto que este genera en los beneficiarios.

por el objeto de los contratos de seguro, en ellos la bona fides se encuentra cualificada, como quiera que la no protección y acatamiento de tal principio generan una afectación intensa sobre las partes y terceros y también sobre la colectividad.

Igualmente es de anotar que la disposición acusada cuando reduce la participación de la aseguradora del contrato de seguro de responsabilidad civil válidamente celebrado a la conciliación y en cuanto además, a ella puede no asistir sin consecuencia alguna sobre sus intereses, rompe el principio hermenéutico de coherencia interna del ordenamiento, tanto infraconstitucional como constitucional, esto es, tanto respecto de los citados preceptos legales que estructuran el incidente, como de los derechos y garantías constitucionales concebidas para proteger a las víctimas del delito, dentro del sistema penal acusatorio y restaurativo.

58. Es cierto que la víctima dentro del incidente puede reclamar el pago de la reparación al condenado y al tercero civilmente responsable del art. 107 CPP y que el juez, de hallarla procedente, así puede establecerlo. Es cierto que la víctima como beneficiario del contrato de seguro, puede ejercer la acción ejecutiva (art. 1053 C.Co. y art. 488 CPC) o en su defecto la acción directa ordinaria para reclamar ante el juez civil competente la indemnización que el seguro ampara (art. 1133 C.Co). Pero es cierto también que el derecho de reparación integral de la víctima, debe ser atendido con la mayor prontitud y eficacia posible, pues es esta la intención del modelo de justicia restaurativa ordenado desde el Acto Legislativo No. 3 de 2002, es tal el sentido con que se imponen a la Fiscalía los mandatos de que trata el art. 250, numerales 6º y 7º CP y es, en fin, esta la forma que resulta más adecuada al trato digno y al ejercicio del derecho fundamental de acceso a la justicia que arropan a la víctima del delito. Y, sumado a lo anterior, son estas las condiciones que determina el Derecho internacional de los derechos humanos y el Derecho internacional humanitario para con las víctimas de los delitos que afectan derechos humanos, pues como se ha visto , ellas configuran posiciones jurídicas de derecho a la existencia de recursos ágiles y efectivos, a obtener oportuna reparación, al pago de una indemnización justa.

59. Y no cabe aducir que mal puede el juez penal establecer si la aseguradora debe cubrir o no la responsabilidad civil asumida en el contrato como forma de reparar pecuniariamente a la víctima que ha sufrido los efectos del delito. Porque además de que la aplicación del principio de la perpetuatio jurisdictionis está, como ya se ha dicho, delineado por el Constituyente y reconocido por el Legislador al incluir la figura en el incidente, esa determinación normativa es correcta aplicación de los principios de economía procesal, eficacia, respeto y protección de los derechos que atiende el juez en el proceso penal (art. 229 CP, y arts. 7º y 9o de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, arts.1º, 10º, 11, lit. c), 138, num 2º y 139, num 5º CPP). Ello sin olvidar que el contrato de seguro puede representar un título ejecutivo, por contener una obligación clara, expresa y exigible (art. art. 1053 C-Co. y art. 488 CPC), evidente para cualquier juez de la República, ni que éste y muy en especial el de la jurisdicción penal, como agente del Estado social de derecho y como operador jurídico de prohibiciones legales intensas, de la libertad personal del imputado y los derechos de las víctimas, debe contar con todos los poderes que le permitan administrar justicia y crear desde el legítimo ejercicio de sus funciones, el orden constitucionalmente justo (arts. 1º, 2º, 6º, 29, 229, preámbulo).

De modo que una solución legislativa como la que se analiza en este asunto, que tiene en cuenta exclusivamente el derecho del asegurador en términos de salvaguarda de su juez natural y sin considerar el objeto propio del seguro de responsabilidad civil, ni la realización de los derechos de las víctimas, resulta jurídicamente inaceptable porque desvirtúa la función social del contrato y niega la dignidad del afectado por el delito, para convertirlos en simples instrumentos disponibles a la voluntad de aquél y de sus intereses estrictamente económicos.

60. En consecuencia, esta Sala considera que el Legislador se ha excedido en su poder de libre configuración legislativa cuando ha dispuesto que la exigibilidad de la indemnización correspondiente como forma de cubrir los daños causados a la víctima de un delito, queden en manos de la libérrima aquiescencia de la aseguradora de participar o no en el importante incidente de reparación integral.

61. Esta conclusión significa entonces que de cara a la disposición jurídica acusada, se declarará inexequible el adverbio “Exclusivamente” del art. 108 CPP, pues esta palabra excluye, en detrimento de la reparación integral de la víctima, toda otra posible actuación del asegurador en el incidente distinta de la conciliación que él mismo acepte..

Por el contrario, al expulsar del ordenamiento jurídico tal adverbio con que se condiciona y limita la intervención de las aseguradoras en el incidente de reparación integral, se elimina dicha restricción ilegítima y contraria a la Constitución y al deber de protección y reparación de las víctimas del delito.

También será declarada inconstitucional la expresión “quien tendrá la facultad de participar en dicha conciliación”, porque como específica atribución reconocida para la aseguradora, le otorga la libertad positiva y negativa de acudir y actuar en la conciliación y la excluye de lo ordenado en el parágrafo del art. 104 infine, de modo que si no comparece, habiendo sido citado en forma debida, no quedará vinculado a los resultados de la decisión del incidente.

Pero como se ha considerado constitucionalmente inadmisible que la participación de la aseguradora sea exclusivamente para la conciliación, ello significa si no se alcanza ésta porque la misma no quiso asistir a la audiencia respectiva o porque no llegó a acuerdo ninguno con los interesados, podrá quedar sujeta a la decisión que ponga fin al incidente si el juez lo encuentra a lugar. Y por esta misma razón, cerrada dicha oportunidad sin que se logre un convenio de reparación conciliatorio, la compañía de seguros tendrá derecho a adelantar todas las actuaciones admisibles tendientes a proteger sus intereses, pues su citación efectuada con todas las garantías exigidas por el ordenamiento (arts. 171 a 173 CPP), la vincula al incidente y a sus resultas.

Dicho de otro modo y en concordancia con lo establecido en las sentencias C-423 y C-425 de 2006 para el tercero civilmente responsable, la citación con que se convoque a la aseguradora, tendrá como finalidad primaria permitirle poder conocer el objeto del incidente en concreto, para así acudir a la audiencia de conciliación y en ella, o, ante su fracaso, en la actuación subsiguiente de que trata el art. 104, inc 1º infine, desarrollar todas las actuaciones derivadas de su derecho de defensa: Aceptar y/o proponer un acuerdo; o negarse a conciliar y controvertir pruebas, o aportar y solicitar las requeridas con las que desvirtuar la responsabilidad civil contractual endilgada o la existencia misma del contrato, o la calidad de beneficiario de la víctima, o la pretensión de ésta, del condenado o del tercero civilmente responsable, de que la reparación económica reclamada deba cubrirse con el riesgo ampara

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