INVESTIGACION: LA HIPOTECA

TEMA DE INVESTIGACION: LA HIPOTECA

1. Marco Teórico: Acopiar información sobre la hipoteca, tomando en cuenta.: a) Antecedentes, b) Definición y c) Características de la hipoteca. Asimismo elaborar cuadros comparativos sobre: (i) Teorías sobre la naturaleza jurídica de la hipoteca y (ii) Clases de hipoteca.

- Antecedentes

El término hipoteca proviene del latín hypothêca, que se origina en un vocablo griego que significa “poner debajo”.

En la edad antigua a fin garantizar el cumplimiento de obligaciones se fijaron garantías que aseguraban que ante el incumplimiento de una obligación el acreedor no se viera perjudicado, sino que pudiera de una forma diferente recuperar su capital invertido. Inicialmente las primeras garantías eran verbales y recaían sobre la misma persona, esto debido a que antiguamente debido a los saqueos y falta de registro los bienes eran susceptibles de apropiamiento ilícito, por tanto una persona garantizaba el cumplimiento de una obligación con su propia libertad, es decir, el no honrar un compromiso contraía la esclavitud.

Esta garantía personal se fue manteniendo, hasta que en Roma se creó la fiducia o enajenación con fiducia, la cual consistía en que el deudor entregaba un bien y la propiedad de este al acreedor y este se comprometía a entregarlo vía nueva compraventa; existiendo una doble transferencia de propiedad, una en la entrega y la otra en la devolución – el nombre de esta modalidad provenía de la diosa Fides, la cual era la diosa de la confianza, en vista que el pilar de esta modalidad primaba en la confianza de cumplimiento que debía de existir entre las partes intervinientes –.

Sin embargo con el tiempo, esta confianza se fue desvaneciendo poco a poco, debido a que el acreedor en lugar de realizar la segunda venta a favor del deudor la realizaba a favor de un tercero, lo cual generaba muchas discrepancias y problemas que permitían verdaderamente el cumplimiento de la obligación.

Ante esta problemática los romanos teorizaron la diferencia entre posesión y propiedad, creando así la figura del pignus, donde en lugar de entregar en garantía la propiedad de un bien solo se entregaba la posesión del mismo, salvaguardando el derecho de propiedad del acreedor, si bien esta figura al principio presentaba algunos inconvenientes, como por ejemplo se ejercía la posesión sobre los materiales de trabajo del deudor, lo que le imposibilitaba obtener los ingresos para cumplir la obligación principal, con el tiempo los romanos perfeccionaron esta figura, donde la posesión del bien en garantía era ficticia, ya que el deudor podía hacer uso del bien, pero a fin de garantizar este cumplimiento, se empezó a que ello constara por escrito a fin de salvaguardar y asegurar el derecho de ambas partes, esta figura de la pignus fue conocido como pignus conventum.

Así en Roma se dieron los primeros antecedentes hasta constituirse la hipoteca, sin embargo uno de los problemas que atravesaba la hipoteca en aquellos años era respecto de la publicidad, toda vez que se practicaba hipotecas ocultas, ante ello los acreedores solicitaban garantías generales a fin de garantizar la contraprestación del deudor, a fin de evitar mayores incertidumbres el gobierno romano implanto dos formas de pacto: i) El pacto vendendi, el cual era la facultad de vender el bien gravado, ante el incumplimiento del deudor; y, ii) El pacto comisorio consistía en que por mutuo acuerdo, si el deudor no cumple la obligación, el acreedor se convertía en dueño del bien. Sin embargo este pacto fue prohibido por Constantino, en el año 320 d.C.

Luego de la caída del imperio romano durante el año 476 d.C. en la edad media se implementó el modelo feudal, donde la hipoteca servía como pago a los señores feudales, debido a que los agricultores a fin de adquirir créditos para terrenos hipotecaban el terreno que iban a adquirir. Debido a que en la época feudal la posesión de tierra era sinónimo de poderío económico y político, esta figura permitía a los señores feudales garantizar la adquisición de tierras y mantener sus riquezas a salvo, sin embargo debido a que no estaban bien establecidos los sistemas de publicidad, la figura de compra y venta de terrenos no era muy viable por lo que la hipoteca fue cayendo en desuso.

Sin embargo, ante el auge cada vez elevado de la comercialización entre naciones – ya no solo entre poblados – el registro de bienes entro en apogeo, siendo en Italia donde surgió el primer sistema de registro sofisticado así como la banca, siguiendo este modelo los demás países europeos comenzaron a implementar la misma mecánica registral.

Ante publicación en 1804 del Código Francés, la hipoteca fue establecida como una garantía que solo recaía sobre bienes inmuebles, por lo que nuestro sistema al adoptar también esta propuesta, en el primer Código Civil de 1852 señalando que la hipoteca solo debía recaer sobre bienes inmuebles, sin embargo hasta antes de 1888 las hipotecas se plasmaban en los denominados “oficios hipotecas” que se ubicaban en la capital de cada departamento, las cuales fueron reemplazadas por el registro de propiedad inmueble, características que se ha ido manteniendo en los siguientes códigos.

- Definición

La hipoteca es entendida como un derecho real de garantía. Las garantías reales son entendidas como aquellas afectaciones pactadas que una parte puede realizar sobre un bien de propiedad del deudor a fin de que este cumpla con su obligación que tiene para con el acreedor.

Siendo que la hipoteca es un derecho real de garantía, es accesoria a una obligación principal, es decir, su existencia está sujeto a la existencia de otra obligación, toda vez que la misma se constituye a fin de garantizar el cumplimiento de una obligación – la cual generalmente es de crédito –.

La hipoteca está formada por tres componentes esenciales: el capital (la cantidad de dinero que conforma la obligación), el plazo (el tiempo en que se pacta para el cumplimiento de la obligación) y el interés (este último se sujeta que si las partes han decidido pactarlo o no, de ser el caso positivo, se sujeta a la reglas de la materia)

Una hipoteca se constituye cuando una persona está dispuesta a prestar a otra una cantidad cierta de dinero y el deudor tiene en propiedad un bien inmueble con el que pueda garantizar el pago al acreedor, por lo que se celebra un contrato por escrito y preferentemente en escritura pública y ante notario, con el propósito de inscribirla en el Registro Público de la Propiedad.

Generalmente, el bien hipotecado suele ser el inmueble objeto del crédito o bien un inmueble distinto de propiedad del acreditado o de un tercero que hubiere aceptado constituir la hipoteca sobre su bien.

El Código Civil Peruano de 1852 definía la hipoteca como el gravamen que se impone sobre un inmueble a favor de un tercero, en seguridad de un crédito o de una obligación. En esta definición se precisa que la hipoteca recae sobre inmuebles.

El Código Civil Peruano de 1984 define la hipoteca en su artículo 1097 precisando que por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. En esta definición se precisa que la hipoteca recae sobre inmuebles.

El Código Civil Peruano de 1984 regula la hipoteca como una garantía que recae sobre bienes inmuebles, por lo cual la garantía en mención con la regulación actual en el Estado Peruano no es de aplicación para bienes muebles, sino sólo es de aplicación para bienes inmuebles.

- Características

a) Como fue previamente señalada la hipoteca es un derecho real, toda vez que se ejerce sobre un bien determinado, junto a ello la hipoteca es exigible a todos los intervinientes – articulo 1101 del Código Civil – por lo que también tiene carácter erga omnes – exigible ante los intervinientes obligados –.

b) También se ha señalado que la hipoteca es de carácter accesorio, en vista que está sujeta a la existencia de una obligación preexistente, ya que al ser una garantía real tiene como fin garantizar el cumplimiento de una obligación principal, y en caso del cumplimiento de esa obligación, la hipoteca deviene en inexigible e inejecutable. Como ha señalado la doctrina en numerosas ocasiones lo accesorio sigue la suerte del principal, siendo así la hipoteca también sigue el destino de la obligación que pretende garantizar, toda vez que en caso la obligación es declara nula también lo será la hipoteca. Es necesario señalar que el carácter accesorio de la hipoteca no se sujeta únicamente a obligaciones predeterminadas, sino también puede hacerlo ante obligación determinable conforme señala el artículo 1104 del Código Civil.

c) La hipoteca es un derecho indivisible, en vista a fin de cubrir el monto de la obligación, la hipoteca afecta el total de los bienes hipotecados no de forma parcial o permitiendo la división entre los acreedores – conforme al artículo 1102 del Código Civil –.

d) La hipoteca es un contrato nominado o típico, toda vez que se encuentra previsto en nuestro ordenamiento jurídico, previsto en el Titulo III de la Sección Cuarta del Libro V del Código Civil.

e) La hipoteca es un acto ad solemnitatem, toda vez que tiene una forma prevista por ley para su validez, el artículo 1098 del Código Civil establece que la hipoteca se constituye por escritura pública, el no cumplir con esta formalidad deviene en la invalidez de la hipoteca.

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