Informe.

Desde una perspectiva general y sociológica el derecho penal no es sino un medio de control social, entendiendo por control social los recursos de que dispone una sociedad para asegurarse que el comportamiento de sus miembros se acomode a ciertas reglas o principios y la forma como sanciona las transgresiones a las reglas establecidas, si bien éste es un concepto que puede significar cualquier cosa parece haber en él 2 elementos que se le dibujan:

1.-) La conducta desviada.

2.-) La respuesta social a ese comportamiento.

El primer problema que surge es el problema del poder, quién define cuáles son los comportamientos desviados.

El Derecho Penal, es obviamente, un subsistema del sistema total de control social formal, es el sistema de control social más altamente formalizado que existe. La especificidad del control penal deriva de su objeto, no toda conducta desviada, sino sólo aquella que la ley define como delito; el control penal sólo abarca aquellos comportamientos descritos en la ley como delitos. La especificidad del control penal se basa en 3 principios fundamentales:

1.-) Fragmentariedad del control penal.

2.-) Reactividad del control penal.

3.-) Selectividad del control penal.

FRAGMENTARIEDAD DEL CONTROL PENAL

Esto significa que el derecho penal no pretende alcanzar con sus efectos a toda la gama de conductas ilícitas, sino sólo aquellas que constituyen ataques intolerables en contra de bienes jurídicos cuya subsistencia es capital para la preservación de la convivencia pacífica, lo que se castiga, por consiguiente, son nada más que fragmentos de la antijuridicidad. En el discurso de los penalistas, sobre todo en el discurso de la teoría del bien jurídico protegido y en su relación con la política criminal suele confundirse con el derecho penal que es con el que debe imperar el principio de legalidad, allí donde impere el principio de legalidad, el Derecho penal será fragmentario, pero eso no importa que sea subsidiario o que sea la “ULTIMA RATIO”, en otros términos de la fragmentariedad del derecho penal no se deduce, sin más, sin incluir otra premisa argumental, la subsidiaridad ni la última ratio.

Así, por ejemplo, un derecho penal que sanciona la sodomía consentida entre varones mayores, o el incesto consentido entre varones, será un derecho penal fragmentario, pero no será subsidiario, ni de última ratio. Un derecho penal que sanciona ampliamente los atentados al medio ambiente o al ecosistema, será fragmentario, pero no por ello será de último recurso, ni subsidiario, si lo que se quiere es evitar las conductas sodomíticas o incestuosas entre mayores, primero debería esclarecerse de donde fluye, deriva, el desvalor de esas conductas, y esto no nos lo da “PER SE” la fragmentariedad, si nos lo podría dar, por ejemplo, la referencia a un derecho penal moralista, no democrático, al que sólo le interesa determinada forma de desarrollo afectivo o emocional, o invirtiendo el argumento podría decirse que la sanción penal de la sodomía y el incesto entre mayores, por su fundamento puramente moral, no están justificados en una sociedad democrática que por definición debe albergar personas de distintas costumbres y principios morales, en nuestro país subsisten como delitos la sodomía consentida entre varones mayores, y el incesto entre mayores.

En el otro extremo, si lo que se quiere evitar son los atentados al ecosistema, delitos ecológicos, no basta para oponerse a ese propósito, hacer referencia al carácter fragmentario del derecho penal, la referencia, en este caso, debe ser primero al objeto de protección, qué se debe proteger, quién es el titular de lo que se quiere proteger, cuando hablamos de ecosistema estamos en presencia de los bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, cuya titularidad está repartida entre un número indeterminado de miembros de la comunidad, por ende, su lesión, es mucho más difícil de establecer, y supondrá generalmente la intervención del aparato administrativo del Estado, para que nos diga si hubo peligro o lesión, el interés del que realiza la conducta generalmente no es lesionar y contaminar, sino obtener el máximo provecho posible, frente a un caso así la respuesta no proviene de la fragmentariedad, sino de la subsidiaridad del control penal, en otros términos, de los distintos controles jurídicos.

Será razonable establecer un control penal cuando no se cuenta con un aparato administrativo desarrollado, serio y de bajo nivel de corrupción para establecer la existencia del daño o peligro, no será un clásico caso de respuestas puramente ideológicas en que se satisface el deseo de las mayorías aparentes, creando el delito, y se salvaguarda a la minoría poderosa, haciendo muy difícil o imposible su persecución, no será más eficiente como forma de control social de esas conductas buscar otras formas de desincentivar la destrucción ecológica, por ejemplo, condicionando los impuestos según emisiones ecológicas o enajenando cuotas de contaminación procesable.

REACTIVIDAD DEL CONTROL PENAL

Una 2ª especificidad del control social penal son los medios con los que responde, el control penal inequívocamente opera de manera reactiva, pero resulta discutible, si opera también y además de manera activa, esto es, sin duda, los órganos de control penal reaccionan frente a la transgresión de las formas de comportamiento que ellos están obligados a proteger, más discutible es, sin embargo, si tienen alguna incidencia en la prevención de esas formas de comportamiento, no es que no la tengan sino que es discutible, y con el material empírico disponible no es posible dar una respuesta en uno o en otro sentido. La política de “CERO TOLERANCIA” es efectiva, pero reactiva, como control reactivo el derecho penal se caracteriza por poseer y utilizar los medios más enérgicos, violentos y más dolorosos de que dispone el aparato del Estado, desde la multa hasta en Estados como el nuestro, todavía, la pena de muerte, artículos 141 y 391 del C.P.-

El problema es aún más complejo, no es estrictamente un problema del derecho penal, ni como se creyó en el Neokantismo, sino que es también y a la vez un problema político y de sociología jurídica, algunos, en rigor, con los antecedentes empíricos disponibles, a muy pocos de los que cometen una conducta descrita en la ley como delito se les sanciona, según PAVASINI, del total de hurtos cometidos en Italia, sólo se sanciona un 2%, según encuestas de cifras negras de criminalidad en Holanda, sólo se sancionaría el 1%, la gran mayoría de los delitos

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