La construcción histórica del derecho constitucional

Tema 1: La construcción histórica del derecho constitucional

Lo primero es que se produzca el establecimiento de una constitución con unas determinadas características, es algo que solo se ha producido en el Mundo Moderno o constitucionalismo moderno. ¿Significa eso que no existiera antes la idea de que hay unas reglas de ordenamiento del poder? NO, esta concepción surge en el Mundo Antiguo o constitucionalismo antiguo y medieval.

Constitucionalismo antiguo: Grecia y Roma. El Grecia existía la idea de que cada una de esas ciudades Estado, cada cual tiene su propia constitución, sus propias reglas. Estas reglas son la Politeia y ocupa el lugar superior. En ella se fijaban las magistraturas fundamentales, y cuáles eran las reglas esenciales de funcionamiento de la sociedad.

En un nivel inferior estaba la Nomos, la regla que en principio obedecen todos los miembros de la sociedad, estaba basada en la costumbre.

Un tercer nivel equivalente a lo que conocemos como decretos, que se pueden impugnar ante la asamblea.

En Roma, hay que tener en cuenta que tiene un largo desarrollo, parte de una monarquía, que fue sustituida por la República que es un régimen con unos principios fundamentales. Se parte de la idea de que solo se pueden fijar las reglas por una magistratura individual (individuo). Eso lleva a una dictadura de carácter temporal en la que el dictador asume el poder para llevar a cabo un cambio. Esto da lugar a la idea de los que ocupan el poder pueden tomar decisiones sobre el cambio en el funcionamiento, esta idea se desarrolla más en la época del principado, y se establece el principio de Lex Regia, “lo que le place la príncipe tiene fuerza de ley”. La idea de la Generalidad y Racionalidad de la ley, son una serie de elementos que se establecen con muchas alternativas.

Constitucionalismo moderno: La sociedad medieval era estamental, la existencia de estos parte de que hay un acuerdo por el que surge la sociedad, Pacto de Sujeción. El origen de todo el constitucionalismo moderno se encuentra en la Carta Magna, de comienzos de S. XIII, se establece un acuerdo por el que el rey llega a un acuerdo con los señores feudales.

Existe una ley fundamental del reino que no puede ser cambiada.

EL constitucionalismo moderno parte de una serie de ideas:

• Iusnaturalismo racionalista: La razón humana puede conocer, los autores asumen la teoría del contrato social. Esta afirma que ha habido un momento previo a la formación de la sociedad que es el estado de naturaleza, esto se refiere a Derechos naturales, Lock los define como, vida, libertad y propiedad. Pero este estado no permanece y eso hace que haya que formar un Estado de Sociedad Civil, los hombres se unen proporcionándose mayor seguridad, y para ello los hombres firman un contrato con dos partes, el pacto de unión y pacto de sujeción.
• Puritanismo: Una concepción religiosa tan estricta tiene una importancia esencial para establecer instituciones que limitan el poder. La idea de que la comunidad debe gobernarse a sí misma, pero de la religión pasa a la política. Estas ideas se plasman en documentos, en el S. XVII-XVIII, estableciendo acuerdos sociales, de diferentes tipos. En Inglaterra, se aprobará el primer precedente de una constitución escrita que es el Instrumento de gobierno, es un derecho más fuerte que el del parlamento. Acuerdos de establecimiento en las colonias americanas. Las declaraciones de derechos, en Norteamérica destaca la del pueblo de Virginia, Europa la más famosa es la declaración de derechos del hombre y el ciudadanos de 1789. Son documentos preconstitucionales.

La forma en que las ideas se cristalicen, son muy diferentes según los Estado:

Constitucionalismo Inglés: La llamada Constitución cambiante, surge en el S.XVII. A partir del pueblo Sajón se contemplan valores como un gobierno monárquico, o la importancia del gobierno local. Con la llegada de los Normandos, se asientan estos principios más unos nuevos, la idea de la monarquía como propietaria de la tierra, la sujeción de la Iglesia, subordinada al poder real. El gobierno de los Normando llega a su máximo desarrollo con el Rey Enrique II, su hijo Juan (Sin tierra) se hace cargo del reino hasta que vuelva su hermano Ricardo, y firma la Carta Magna con los señores feudales. Se establecen una serie de principios de limitación de los poderes del Rey. Se dice que la Carta Magna es el origen de las libertades del pueblo inglés, aunque no se habla del pueblo llano. Un poco más tarde se produce la consolidación del Parlamento como elemento fundamental. Está formado por Estamentos, nobleza, claro y representantes de los caballeros. A finales del S.XVIII se admite a los representantes de las ciudades. Con el desarrollo del absolutismo, en Inglaterra no llega al mismo grado de desarrollo, en la época de los Tudor, se intenta expandir el poder del monarca y eso lleva a unos roces con el parlamento. Después de los Tudor con la Casa de los Estuardo, son monarcas partidarios de la idea del derecho divino de los reyes. Eso lleva a un enfrentamiento directo con el Parlamento, que se salda con el enjuiciamiento y ejecución del monarca. Instaurándose por primera vez la República, Cromwell es el personaje más emblemático. Se aprueba el instrumento de gobierno, y se produce el retorno a la monarquía de los Estuardo, prosigue el enfrentamiento con el parlamento hasta que en 1688 se produce la Revolución gloriosa y Guillermo de Orange se hace cargo del trono. Se establece la idea de gobernar de acuerdo con el Parlamento firmando el Bill of Rights. Desde entonces tiene una evolución continuada, no con un texto escrito sino con algo que cambia a través del texto. Se desarrollan nuevas tendencias que son:

• Papel central del Parlamento.
• Aparición del gabinete.
• Desarrollo de los partidos políticos.
• Predominio de la cámara de los comunes. Bicameralismo, la mayoría parlamentaria hay que tenerla en la cámara de los comunes. Pervive la cámara de los Lores pero aún se sigue reformando.
• Importancia esencial de los jueces.

Características:

• No hay Constitución escrita, ni un documento que reciba este nombre.
• No hay distinción entre leyes constitucionales y el resto. Se diferencian en la materia que tratan.
• No es preciso un procedimiento especial para su reforma, es flexible.
• Importancia esencial de los jueces. Los jueces aplican el Commonlaw. Son considerados los defensores de las libertades del pueblo.

Constitucionalismo Norteamericano: La Constitución está en el origen del Estado, originario.

Constitucionalismo Francés: Muy influyente en Europa, con un carácter revolucionario.

Constitucionalismo Alemán: Teórico, en Alemania habrá un gran desarrollo de las teorías jurídicas con muy poca limitación del poder.

El constitucionalismo que triunfa en Norteamérica es un constitucionalismo originario. La constitución está en el origen del estado, los datos históricos sobre los que se asienta en primer lugar la colonización en Norteamérica se hace de forma simular se hace por medio de cartas reales, la metrópoli otorga una carta a una empresa privada para que gobierne y colonice determinados  lugares. En las colonias norteamericanas tiene presente un acuerdo, pacto, está muy integrado en las sociedad como por ejemplo pactó del Mayflower. Es muy breve pero en él se establece un acuerdo en la sociedad, y como esta hay otros pactos llamados, pactos de establecimiento, a que son verdaderos contratos sociales en miniatura. Se van a ver guiadas por un gobernador con amplios poderes. Como el de dar leyes o tomar decisiones, sin más límites que la razón natural y las leyes y las costumbres del pueblo inglés. Los jueces en Norteamérica tienen un papel relevante ya que aplican e interpretan el comnlow e incluso dejan sin efecto las disposiciones del gobernador. Las colonias americanas tienen asambleas representativas, derivado de sus ideas religiosas. Se combinan con un reconocimiento de los derechos del hombre. Es muy importante, la influencia de las ideas influye en Norteamérica Locke, influye de forma destacada Mostesquiev con una ideas e separación de poderes que se llevaba a cabo de forma más importante que en Europa, su idea es que el poder tiene que frenar al poder, es decir, es un sistema de contrapesos y pesos checks and balances.
Esto supone el enfrentamiento de las colonias con las metrópolis a finales del siglo XVIII en 1774 se afirmará en las colonias que las leyes del parlamento inglés sin nulas porque carecen del derecho a legislar. En los años venideros se produce el rechazo al stamp art otras normas y se decide convocar un congreso continental. Dicen que sin participación en el parlamento no pueden establecerse esos impuestos. La tensión lleva a que en 1775 se convoqué un segundo congreso continental y deciden aprobar la declaración de independencia. Y llevan a cabo  s los artículos de la confederación 1777 que establecen una unión muy débil. La debilidad de la unión llevo a que años después se hiciera necesario elabora ruina constitución en 1787, en 1791se añaden las primeras diez enmiendas.

Las características del constitucionalismo norteamericano son:
- Muestra las ideas del Iusnaturalismo racionalista. Existen unos derechos naturales del individuo. Estos derechos naturales se convierten en derechos constitucionales.
- La concepción religiosa puritana que estable el gobierno basado en los poderes de la asamblea.
- Estable una concepción muy especial del derecho porqué se establece, la idea de un derecho que necesita ser interpretado y aplicado por los jueces, es una concepción jerárquica que establece la primacía de la constitución. Las consecuencias serán dos, la rigidez constitucional es decir la dificultad de modificar la constitución, esto tiene que ver con un elemento sustancial denominado el federalismo. Otra característica es la posibilidad de la revisión da constitucionalidad de las leyes por parte de los jueces revicialreview que viene dada a través de la sentencia del caso Marbury vs Madison.

En el sistema norteamericano se desempaña una función importante que es el papel del presidente, heredado del poder del gobernador. Los poderes del presidente han ido en aumento.

La tercera revolución liberal a finales del siglo XVIII tiene lugar en Francia. Los datos históricos del ras del sistema constitucional en Francia, tiene que partir de la base de que en Francia se da un constitucionalismo revolucionario, los sectores tradicionales van a plantear una importante resistencia. En Francia antes de la revolución se produce una situación de extremada desigualdad, persisten enormes privilegios, rigen los principios del feudalismo. Una sociedad basada en la existencia de estamentos, en la que se juegan papeles diferentes la nobleza con cargos fundamentales y un régimen privilegiado respecto de los impuestos. Régimen privilegiado del clero y una situación insostenible, no tienes acceso al poder el tercer estado (burguesía y clase inferior). La asamblea que existía era los estados generales era una asamblea estamental y se reunían desde principios del 17. Por todo ello, una de las primeras medidas es proponer que se acabe la división en estamentos, convirtiéndose en asamblea nacional para poder otorgar una constitución a Francia, donde el voto era por cabeza y no estamento. El poder efectivo en manos de la burocracia y los cargos en manos de la nobleza.
Además existían amenazas para la libertad personal, no hay seguridad para los que habitan en el territorio, sin garantías procesales.
Existe una enorme crisis económica, sin dejar de lado las influencias de las ideas de Voltaire o Rosseau que se han extendido por toda Francia que germinan en puntos de vista en confrontación con lo existente. Tiene gran importancia la obra colectiva que pretende ordenar y reunir los conocimientos que es la enciclopedia.
La constitución aprueba la declaración de derechos del hombre y del ciudadano con muchos proyectos pero finalmente la existente hoy en día es aprobada, existirán otras declaraciones pero la emblemática es la de 1789 orquesta atable e los principios generales de la revolución que se va a llevar a cabo con la idea de unos derechos naturales imprescriptibles que son el derecho a libertad, seguridad, propiedad y el derecho a la resistencia u opresión. Se establece la idea de que deben eliminarse toda una serie de barreras derivadas de esa situación feudal , es decir, libertad en diferentes campos de expresión, comercio que lleva a la privación de los gremios , industria y en el ámbito religioso. Establece la idea de la importancia de las leyes que son expresión de la voluntad general, que significa que la ley tiene que ser elaborada por los representantes de la nación. Se establece de manera importante el derecho de propiedad que es un derecho inviolable y sagrado. Además de esta declaración en Francia tiene importancia la declaración de soberanía popular , el establecimiento de la idea moderna de representación, esos representantes que elaboraran las leyes representarán a la nación no de aquellos que les han elegido sino de toda la nación,Lo que lleva consigo como elemento fundamental la negación del mandato imperativo. Una consecuencia del constitucionalismo francés es que se establece por toda Europa el principio del republicanismo, esto no significa que se establezca la república ya que la constitución de 1791 es una constitución monárquica, hasta después no se produce el enfrentamiento. La constitución del año 93 ya establece la idea de república.

Otro tipo de constitucionalismo es el alemán, del que se dice que es teórico porque combina un alto grado de desarrollo de ideas de limitación del poder con una práctica muy alejada de dichos principios. Los datos históricos a comienzos del siglo XIX  teniendo en cuenta una realidad política que era un estado fragmentado, había obispados, principados, reinos.... La realidad económica  y social era una nación retrasada y socialmente es casi feudal. La realidad jurídica es que en Alemania surgen grandes juristas, el derecho vigente es el romano, el principal juristas es Savigny "sistema de derecho actual" ese derecho se va transformando de forma paulatina, por medio de costumbres, resultado del espíritu del pueblo, costumbres elaboradas por juristas que forjaban la dogmática jurídica. La realidad filosófica desarrolla el idealismo alemán, su gran figura es Hegen que en su obra afirma que el estado es la encarnación de la idea ética.
Con Estas ideas el constitucionalismo alemán se caracteriza por la exaltación del estado, considerado como elemento esencial, el desarrollo de las categorías fundamentales del derecho público. En el estado de derecho los juristas desarrollan la idea de que el estado debe someterse a reglas jurídicas desarrolladas por el mismo, siendo con ello una concepción formalista. Significa que aunque se parte de la idea de un poder fundamental del monarca, sin embargo una vez que crea el derecho queda limitado a él, lo que significa que el monarca se limita a leyes, por eso en Alemania se desarrolla entre leyes materiales que afectan a la propiedad y libertad de los ciudadanos y las formales las cuales son independientes.
El parlamento debe intervenir únicamente en la parte material. Si se reconoce el sometimiento se reconoce los derechos de los ciudadanos, son llamados derechos públicos subjetivos.

En Alemania se dice que es básicamente un constitucionalismo teórico, porque en la práctica tenía el monarca posibilidad de actuar por el mismo. Con la llegada de la Primera Guerra Mundial el partido más numeroso es el partido socialdemócrata, pero no pasa al poder. Hasta la República de Weimar no hay un sometimiento real

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