La tenencia

LABRAS CLAVES: MENORES DE EDAD. HIJOS. PATRIA POTESTAD. TENENCIA.

Mayo de 2005.-

I) INTRODUCCION.-

La tenencia compartida plantea un nuevo modelo de tenencia de los hijos de parejas separadas o divorciadas, así como su inserción en el orden jurídico. Es una propuesta del ejercicio de la autoridad parental, en la que ambos padres ejercen sus derechos y deberes sobre sus hijos basados en el interés superior del menor y en la igualdad entre hombres y mujeres.

La justificación para el estudio profundo de este tema se encuentra en la misma realidad social y judicial.-

La continuidad de la convivencia del menor con ambos padres, es indispensable para el desarrollo emocional saludable del mismo. Por eso, no puede dejar de cuestionarse las formas desactualizadas de solución a este problema, como es la tenencia unilateral, que se otorga en nuestro país por considerarse la mas adecuada al interés del niño.-

La noción de tenencia compartida surgió como una consecuencia del desequilibrio de los derechos parentales en una cultura que desplaza al menor como centro de su interés, dentro del contexto de una sociedad de tendencias igualitarias. La nítida preferencia reconocida a la madre para la tenencia, ya venia siendo criticada como abusiva y contraria a la igualdad entre los géneros.-

La tenencia compartida, busca reorganizar las relaciones entre padres e hijos dentro de la familia desunida, disminuyendo los traumas consecuentes del alejamiento de uno de los padres. La relaciones parentales abarcan todo el ejercicio de la autoridad parental, incluyendo la tenencia, la educación, la asistencia, la representacin, la vigilancia y la fiscalización; atributos controlados por el Estado para la protección integral de los menores.-

Mientras la familia permanece unida, el menor disfruta de los dos progenitores. La ruptura crea una nueva estructura y la responsabilidad parental se concentra en apenas uno de los padres, quedando el otro reducido a un papel secundario.- En la realidad social, surgen cada vez mas conflictos que involucran las relaciones entre padres e hijos, sin embargo, son escasas las normas legales en relación a esto. Le cabe, mientras tanto, a la doctrina y a la jurisprudencia establecer soluciones que privilegien los lazos familiares, en acuerdo con el texto constitucional, privilegiando el interés superior del niño.-

Pero la definición y el estudio específico del tema, es de suma importancia para que los jueces puedan orientarse y tomar decisiones, respetando ese interés superior.-

El problema a resolver abarca dos aspectos: 1.-Que los hijos tengan la posibilidad de tener a los padres con las mismas responsabilidades que tenían antes de divorciarse o separarse, puesto que si eran idóneos juntos para ejercerla conjuntamente , también se les debe reconocer esa idoneidad, cuando se separan por la causa que sea, sin perder de vista, que los hijos son las victimas del conflicto y no los generadores.-2.-Que los padres puedan continuar cumpliendo su rol plenamente, sin contaminar la relación paterno-filial con los conflictos derivados del fracaso matrimonial del cual son los únicos responsables.- Así como compartieron la patria potestad estando juntos, se debe buscar la posibilidad de que compartan el ejercicio de la tenencia estando separados, siempre que no perjudique el interés superior del niño.

El objetivo es entonces, posibilitar un cambio y reestructuracin de las relaciones familiares preservando la paterno-filial. Surge la necesidad de humanizar el procedimiento, devolviendo a los miembros de la familia en conflicto la responsabilidad, la dignidad y la importancia de la familia como autogobernarte, como protagonista y ejecutora de sus propias decisiones[1].

II) LA TENENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO.

La tenencia se encuentra regulada en el Capitulo X "De los efectos de la separación personal" en el art. 206 el Código Civil , que dice: " Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviesen hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de 5 años quedaran a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cónyuges quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere mas idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos"

Se vuelve a regular sobre ella, en el Titulo III " De la patria potestad", en el art. 264 inc. 2 que reza:" La patria potestad es conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y los bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado: Su ejercicio corresponde: 1º..............2º.-En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación."

La ley prevé la tenencia de los hijos en cabeza de uno solo de los padres, prevalece el principio de la tenencia única, que lleva a sostener que lo natural para un menor es convivir con ambos progenitores[2], pero cuando éstos se separan o divorcian, el niño necesariamente debe vivir con uno, ya sea mediante el acuerdo de los padres que se homologa judicialmente conforme el art.236 inc.1 o por decisión judicial, a falta de acuerdo.- Es dable poner de relieve que art.264 del Código Civil comienza poniendo en cabeza de "ambos padres", la patria potestad "como conjunto de deberes y derechos que corresponden a aquellos padres sobre las personas y bienes de sus hijos".Ello implica, un juicio de valor respecto de la titularidad y del ejercicio a favor de ambos padres. Si esa protección y formación integral de los hijos desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado, es el objetivo buscado por la ley, el mismo se puede concretar a través de distintos medios, algunos más adecuados que otros.

Puede observarse, que en todos los preceptos señalados con relación a la tenencia se fuerza a una elección entre el padre y la madre, opción que pueden realizar los propios interesados o en su defecto el tribunal a base de ciertos principios rectores que han sido construidos, teniendo en cuenta el prevalente interés del hijo[3].-

En el Código Civil la tenencia uniparental del art.264 inc.2, tiene como propósito someter al hijo a una "unidad de criterio" en cuanto a su formación, educación y estabilidad. Criterio aplicado permanentemente, que no siempre logra el propósito. La experiencia demuestra que el padre que no tiene la tenencia se halla menos dispuesto al contacto con sus hijos al transcurrir el tiempo, y que la falta se cotidianeidad en la convivencia y de responsabilidad en el cuidado del hijo, determinan que ese padre empiece escatimando hasta disminuir por completo el cumplimiento de sus obligaciones parentales. Como correlato, el hijo pierde de alguna manera al padre en su rol proteccionista, vislumbra el abandono material y espiritual sobre todo cuando se forman nuevas familias. Y esa comunicación que la ley desea defender en su normativa legal se disminuye ante las variaciones insospechadas que suele tener la realidad en sus nuevos matices[4].

La legislación no contempla otras formas de ejercer la tenencia, lo que lleva a buscar a la doctrina y alguna jurisprudencia la manera de instalar el tema de la tenencia compartida a través de sus artículos, comentarios y alguna sentencia aislada, pero no se logra que legislativamente se reconozca dicha posibilidad hasta el momento, y que la jurisprudencia mayoritariamente no la vea con disfavor.-

Sin embargo, si se considera que los preceptos del Código Civil son una barrera infranqueable para otorgar otro modo de tenencia, nuestra Constitución Nacional ha consagrado en la cúspide de la pirámide los convenios y tratados internacionales al considerarlos integrantes de la ley fundamental, como lo consagra en el art.75 inc.22, entre ellos la Convención de los Derechos del Niño, la cual presta atención primordial el interés superior del niño y esto sólo bastaría para superar la falta de legislación interna en la materia[5].

El 22 de abril de 2004, fue elevada ante el Presidente de la H. Cámara de Diputados de la Nación una nota bajo el nº de expediente 147D-2002, solicitando se le de estado parlamentario a un Proyecto de Ley para incorporar y modificar los arts. 206, 207 inc.2, 264 inc.2, inc.5, 275 del Código Civil.- El texto del Proyecto cuya autora es la Diputada Nacional Margarita Sotlbizer, en los artículos pertinentes dice:

Art.1º: Incorporase al art.206 del Código Civil, el siguiente y último párrafo:

" De oficio o a pedido de parte, el Juez podrá otorgar la tenencia compartida de los hijos a ambos progenitores, teniendo siempre en consideración el superior interés del niño y el mantenimiento de una relación regular y equilibrada con ambos padres".-

Art.2º:Modificase el inc.2 del art.207 del Código Civil que quedará redactado del siguiente modo:

"2. La dedicación que el cónyuge inocente hubiere prestado al cuidado y educación de los hijos".-

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