BALOTA N 7

ÍNDICE

Pág.

1. Supremacía 3

1.1. Concepto 3

2. Rigidez 4

2.1. Concepto 4

3. Supremacía de la Constitución 5

3.1. Concepto 5

3.2. Teoría de la supremacía Constitucional 8

3.3. Supremacía material y supremacía formal de la Constitución 10

3.3.1. Supremacía material 10

3.3.2. Supremacía formal 11

4. Control de la constitucionalidad de las leyes (violaciones constitucionales y protección jurídica de la Constitución) 12

4.1. Clases de control constitucional 20

4.1.1. Control por un cuerpo político 21

4.1.2. Control por un órgano jurisdiccional 22

4.1.2.1. Control por vía de acción 25

4.1.2.2. Control por vía de excepción 27

4.1.3. El control concentrado o “austríaco” 28

Bibliografía 30

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN: SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y CONTROL CONSTITUCIONAL

1. Supremacía

1.1. Concepto

Grado supremo en cualquier línea. Preeminencia, superioridad, jerarquía .

El término supremacía indica superioridad, preponderancia en relación de algo que no es su igual sino inferior en nivel de éste, imponiendo un orden. V.gr.: supremacía en alusión a la Constitución indica hegemonía de sus normas y leyes sobre otras que se encuentren fuera de ésta, vinculando todo de modo inmediato, definiendo una posición con ella en la cima.

La supremacía es la condición fundamental, es decir esencial, para la perpetración de la forma política: “podría ser entendida como una cualidad política de toda Constitución, en cuanto que ésta es siempre (al margen de cualquier consideración filosófica) un conjunto de reglas que se tienen por fundamentales; es decir, por esenciales, para la perpetuación de a forma política” .

2. Rigidez

2.1. Concepto

(Del lat. rigĭdus). adj. Que no se puede doblar (II torcer). Riguroso, severo .

La rigidez constitucional deviene en el completo lógico e ideal para la garantía de la Constitución como auténtica norma suprema, en tanto exige para su reforma un procedimiento especial y diferenciado del procedimiento ordinario .

Otra institución básica en el funcionamiento del Estado Constitucional es la rigidez constitucional; actualmente, es recogida por la totalidad de las constituciones escritas y codificadas del mundo. Su creación constituye el intento más serio por garantizar la estabilidad de las normas constitucionales en la medida que establece complicados obstáculos para su modificación, asegurando así su permanencia y continuidad.

3. Supremacía de la Constitución

3.1. Concepto

Hemos dicho que no hay Estado sin Constitución. Sea que esté formulado por escrito en un texto determinado, que esté dispersa en varias leyes, o sea de carácter consuetudinario, la Constitución es el fundamento positivo sobre el cual se asienta el orden jurídico del Estado. La supremacía de la Constitución resulta, pues, del hecho de ser el primer fundamento del orden jurídico y del Estado; ella es la fuente o el principio del orden estatal entero, y hace que todo lo demás, dentro de la vida del Estado, sea de determinada manera y no otra diferente. Por eso se dice que la Constitución es la ley de leyes.

“….el resto de las normas imperativo-atributivas del Estado quedan sujetas a las reglas de respeto a la jerarquía y coherencia de contenidos con la Constitución. Al ser situada en la cúspide o cima del ordenamiento estatal, conlleva a que las normas infraconstitucionales -leyes, decretos, resoluciones, etc.- sean tanto en lo formal como en lo sustancial, consistentes, congruentes y compatibles con ella, so pena de carácter de efecto legal alguno” .

“El mundo del derecho empieza en la Constitución (…) no existe ni puede existir jurídicamente una voluntad superior a la de la Constitución” .

ÁLVAREZ CONDE, Enrique: señala que la Constitución es una especie de súper ley, de norma normarum, que ocupa el vértice de la pirámide normativa.

La posición jerárquica que la Constitución ocupa, pues, respecto del resto del ordenamiento jurídico de un Estado, es clara. No solo obedece esa ubicación en la cúspide al hecho de ser la norma fundamental o contener el conjunto de normas fundamentales, de la cual derivan su validez las demás normas positivas, sino, además, por el hecho de llevar implícita toda una filosofía política que sirve de orientación no solo a los agentes del poder -los gobernantes-, sino a la conducta de los gobernados, en cuanto miembros activos del conglomerado social.

“Siempre hemos considerado—dice COPETE LIZARRALDE—que el fundamento de la superlegalidad de la Constitución está en el reconocimiento que ella hace de los derechos de las personas, encauzando y limitando la actividad legítima del Estado, cuyo fin es la persecución del bien común” . Ya se ha visto cómo el contenido de la Constitución no se limita a la recopilación de las normas fundamentales para la organización del poder en el Estado, sino que comprende, además, otros tipos de reglas, como son aquellas que consagran los derechos de los individuos frente al Estado y las libertades públicas, y de las cuales deriva también su supremacía.

Para el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, la supremacía de la Constitución se fundamenta en varias razones que él explica así: “primero, porque la Constitución define el sistema de fuentes formales del derecho, de modo que solo por dictarse conforme a lo dispuesto por la Constitución una ley será válida o un reglamento vinculante. En este sentido explica él, es la primera de las “normas de producción”, la norma normarum, la fuente de las fuentes. Segundo, porque en la medida en que la Constitución es la expresión de una intención funcional, configurada de un sistema entero que en ella se basa, tiene una pretensión de permanencia o duración, lo que parece asegurarle una superioridad sobre las normas ordinarias carentes de una intención total tan relevante, limitada a objetos mucho más concretos, todos singulares dentro del marco globalizador y estructural que la Constitución ha establecido” .

Para BIDART CAMPOS, la supremacía constitucional apunta a la noción de que la Constitución formal revestida de superlegalidad, obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello envuelve –dice una formulación del deber ser: todo el orden jurídico-político del Estado debe ser congruente o compatible con la Constitución formal. “La supremacía constitucional -agrega-, supone gradación jerárquica del orden jurídico derivado, que se escalona en planos descendentes. Los más altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la Constitución” .

Cuando ese orden jerárquico se rompe, es decir, cuando una norma de inferior jerarquía desconoce a la de superior jerarquía, y, en particular, a la superior que es la Constitución, dicha norma está viciada de inconstitucionalidad.

La fuerza que se otorga a las disposiciones constitucionales debe ser enfocada desde un doble punto de vista: ella proviene de una parte de su propio contenido, por lo cual se habla de una supremacía material, y en ocasiones del procedimiento a través del cual es elaborada, esto es la supremacía formal .

3.2. Teoría de la supremacía Constitucional

BAPTISTA ALBERDI señala que “la Constitución es una gran ley que pesa sobre el legislador lo mismo que sobre el último de los ciudadanos” .

La supremacía de la Constitución resulta del hecho de ser el primer fundamento del orden jurídico del Estado, por ser la fuente de su sistema jurídico, por eso la ley suprema del Estado, según KELSEN ocupa la cúspide del orden jurídico estatal. El ordenamiento jurídico de un Estado no es un sistema de normas coordinadas entre sí al mismo nivel, sino se trata de una verdadera jerarquía de niveles de normas en una estructura jerárquica del orden jurídico de un Estado; la Constitución representa el nivel más alto del Derecho nacional.

KELSEN manifiesta: “La gradación del orden jurídico es total, singular, bajo la suposición de la norma fundamental, la más alta grada jurídico positiva representa la Constitución cuya función esencial consiste en regular los órganos y los procedimientos de la producción jurídica general, es decir de la legislación. Sin embargo la Constitución puede determinar también el contenido de las leyes futuras prescribiendo o excluyendo ciertos contenidos.

ALBERDI expresa que: la Constitución se presenta como ley de leyes en torno a la cual gravitan como los astros en torno del sol todas las fuerzas parciales que componen el mundo de la democracia.

La superioridad de la Constitución respecto del ordenamiento jurídico de un Estado no sólo obedece a esta ubicación en la cúspide de la cual derivan su validez las demás normas positivas y que sirve de orientación no solamente a los agentes del poder, sino a la conducta de los gobernados.

Se establece la superioridad inobjetable de la Constitución Política del Estado en tanto creadora del ordenamiento político y jurídico del Estado nacional. El orden jurídico de un Estado es una construcción establecida por grados que se origina en la Constitución y que va hasta la última norma ubicado en el más bajo nivel normativo; encontrando fundamento escalonado jerárquico desde la última norma hasta la norma constitucional. Debe recordarse que la Constitución Política del Estado está por encima de los Estados, las instituciones políticas y jurídicas de este entre los que se encuentran los gobernantes a los que crea, siendo así tanto gobernantes como gobernados están obligadas a respetarla y cumplirla sin ningún tipo de pretextos u objeciones.

3.3. Supremacía material y supremacía formal de la Constitución

3.3.1. Supremacía material

Significa que el orden jurídico del Estado depende por entero de la Constitución, siendo esta el origen de toda la actividad jurídica estatal, es superior a todas las formas de actividad indicada, así resulta ser la norma o ley fundamental.

La supremacía material de la Constitución resulta del hecho de que ella organiza las competencias. Al crear las competencias, la Constitución es superior a los individuos o gobernantes, no pudiendo ir más allá con sus actos sin despojarse al mismo tiempo de su investidura jurídica.

La Supremacía material tiene las siguientes consecuencias:

 Asegura para la comunidad un refuerzo de la legalidad ya que si todo acto contrario a la ley es considerado desprovisto de todo valor jurídico, todo acto contrario a la Constitución carece de tal valor aun viniendo de los gobernantes.

 La supremacía material de la Constitución se opone a que el órgano investido de una competencia determinada delegue su ejercicio a otro. Según BURDEAU los gobernantes no ejercen su función por sí mismos, si pudieran derogarla, toda la organización del poder del Estado sería puesta en tela de juicio.

3.3.2. Supremacía formal

Surge del hecho de que sus normas han sido consagradas mediante procedimientos especiales diferentes a las de la ley ordinaria, y que para modificarlas se requiere igualmente procedimientos especiales, gozando de tal privilegio las normas con rango constitucional. Se habla de supremacía formal en una Constitución rígida, ya que esta es la que prevé esos procedimientos.

4. Control de la constitucionalidad de las leyes (violaciones constitucionales y protección jurídica de la Constitución)

Después de la segunda guerra mundial la Constitución pasó a ser la norma jurídica de mayor jerarquía dentro del sistema de derecho; creación de la voluntad soberana del pueblo, imponiéndose así la vigencia del principio de constitucionalidad, con el cual una norma inferior no podrá transgredir los mandatos constitucionales. A partir de ese momento comienzan a jugar un papel fundamental, como mecanismos para salvaguardar dicho principio, los sistemas de defensa constitucional, que constituyen todos los preceptos, principios y medidas que sirven para proteger de violaciones o cualquier otro quebranto a la Constitución y a las ramas que la acompañan.

Como consecuencia lógica del principio de que la ley ordinaria debe ser conforme a las disposiciones constitucionales, la propia Constitución debe prever mecanismos tendentes a garantizar que ello ocurra así. Con este fin establecen medios de defensa de la Constitución, que son el llamado control de la constitucionalidad de las leyes. En algunos países ese control no está expresamente previsto en la Constitución; en otro si lo está, aunque varíen sus modalidades de ejercicio o de técnica.

NARANJO MESA, argumenta “que la existencia de este control plantea algunas dificultades tanto en el terreno teórico, como en el práctico. Se dice que vigilar la expedición de las leyes y anularlas cuando vayan en contra de la Constitución, es desconocer el carácter que tiene el parlamento como representante de la soberana voluntad del pueblo. La presencia entonces de un organismo superior capaz de dejar sin fuerza alguna la voluntad del parlamento manifestada en la ley, así sea por encontrar que esta es incompatible con textos constitucionales, equivaldría a despojar a este de su condición de órgano soberano del Estado. Sin embargo, esta objeción es fácilmente rebatible: el parlamento solo actúa soberanamente cuando obra de conformidad con la constitución y no cuando va en contra de ella; y el cuerpo que decide sobre la oposición entre esta y la ley, no lo hacen en virtud de un poder propio, sino por mandato de la propia Constitución, para garantizar la superioridad de esta sobre la ley” .

GARCÍA TOMA, define “que la jurisdicción constitucional es aquella parte de nuestra disciplina que, teniendo como presupuestos la supremacía jerárquica de la Constitución sobre cualquier otra norma del sistema jurídico y la necesidad de someter el ejercicio de la fuerza estatal a la racionalidad del derecho, se ocupa de garantizar el pleno respeto de los principios y normas establecidas en el texto fundamental” .

HENRÍQUEZ FRANCO, define “que es un orden de normas y no de hombres creado por el constitucionalismo con la finalidad de garantizar la libertad y los derechos fundamentales de la persona” . Es decir, Es el mecanismo mediante el cual se invalidan aquellas normas o actos que atentan contra la esencia de la Constitución.

CHANAMÉ ORBE, argumenta “que el control constitucional se emplea para los mecanismos de control de la legalidad y la constitucional, así como para defender y garantizar el orden constitucional de las normas de inferior jerarquía de la Constitución. Aquí se expresa, además, el principio de supremacía constitucional, por lo cual todas las normas inferiores se ponen en correspondencia con el mandato constitucional y ninguna puede cuestionarla ni en la forma ni en el fondo” .

La teoría reconoce a KELSEN como el genio creador de la pirámide jurídica en cuya cúspide se ubica a la Constitución y bajo la cual, en orden sucesivo, están las leyes, los decretos, los reglamentos, etc. Añade además que, “si la Constitución regula en lo esencial la confección de las leyes, entonces la legislación es, frente a la Constitución, aplicación del derecho. Por el contrario, frente al reglamento y frente a otros actos subordinados a la ley, la legislación es creación del derecho. Asimismo, el reglamento es aplicación del derecho frente a la ley y creación del derecho frente a la a la sentencia y frente al acto administrativo que lo aplican, esto es, hacia los actos a través de los cuales la sentencia y el acto administrativo son ejecutados” .

La Constitución, como vemos, requiere como presupuesto para la vigencia de sus normas el respeto de la jerarquía normativa. Consecuentemente, se viola la Constitución, en sentido estricto, cuando una norma de inferior jerarquía transgrede a otra de superior nivel. Conforme a ello, si una norma del tercer nivel (decreto o resolución) transgrede a una norma del segundo nivel (ley o su equivalente) se produce una ilegalidad, y si una norma del segundo nivel transgrede la Constitución se produce una inconstitucionalidad. Esto en función a que en el Estado constitucional existen dos principios: de constitucionalidad y de legalidad. En sentido amplio, en cambio, hay violación constitucional cuando se vulnera una norma que la Constitución prescribe. En este caso, las violaciones no sólo se producen por normas de inferior jerarquía contra las de superior jerarquía, sino también por los actos de quienes detentan el poder público y exceden sus atribuciones infringiendo afecciones en los derechos fundamentales consagrados en la Constitución.

Teniendo en cuenta el segundo criterio, BIDART CAMPOS afirma que, “la inconstitucionalidad no es, entonces, privativa de las leyes o de las normas jurídicas que vulneran la Constitución, sino de toda actividad que no se ajusta a la Constitución” .

Las violaciones constitucionales, son de dos clases: violaciones constitucionales por actos y violaciones constitucionales por normas.

 Violaciones constitucionales por actos: el carácter normativo de la Constitución, como acabamos de ver vincula por igual a gobernantes y gobernados. Sus normas, en este sentido, han dejado de ser un programa político a desarrollar mediante leyes del Parlamento para pasar a convertirse en mandamientos obligatorios, que operan por sí mismas. En tal virtud, la no observancia de alguna de ellas sea por actos u omisiones de quienes ejercen función pública o, también, de los particulares constituye una violación constitucional.

Con frecuencia, se cree que los únicos que pueden producir actos violatorios a la Constitución son las autoridades sean estas políticas, policiales, militares, etc. Sin embargo, al reconocer a los individuos un determinado status de derecho y libertades, la Constitución obliga también a los sujetos pasivos a no cometer actos inconstitucionales. La Constitución, dice BIDART CAMPOS, “no impone limitaciones únicamente al Estado, no defiende al particular de los excesos del poder público y lo deja inerme frente a los que provienen del sector privado; si como estatuto supremo regula la convivencia jurídica en el Estado, marca los limites donde debe detenerse toda transgresión” .

 Violaciones constitucionales por normas: el orden constitucional, como se ha dicho, es un orden de normas, en donde cada una de ellas ocupa un nivel determinado, formando así un conjunto de círculos concéntricos en relación de subordinación. Su validez jurídica implica el cumplimiento de por lo menos dos requisitos básicos: que sea dado por órgano competente y que no transgrede a otra norma de superior nivel, que le sirve de fundamento.

Dentro de este esquema, la Constitución, como norma suprema, constituye el principio en el que se expresa jurídicamente el equilibrio de las fuerzas políticas en un momento determinado; es la norma que regula la elaboración de leyes y de las normas generales, en ejecución de las cuales se ejerce la actividad de los órganos estatales, tribunales y autoridades administrativas. En virtud de ello, la Constitución es en suma, en opinión de KELSEN, el asiento fundamental del orden estatal. La diferenciación de normas constitucionales y normas legales implica necesariamente la revisión de aquellas por un procedimiento especial que la teoría denomina agravado, debido a las mayores dificultades que contiene con relación al procedimiento ordinario de revisión de leyes.

Consiguientemente, una norma del segundo nivel (llámese ley o norma con rango de ley) podrá ser inconstitucional por la forma (irregularidad en el procedimiento), pero también por el fondo (cuando la ley excede los límites que la Constitución señala). Una norma del tercer nivel o reglamentaria que transgrede a una ley o norma con rango de ley, en cambio, producirá propiamente una ilegalidad, aunque al mismo tiempo, pueda generar una inconstitucionalidad, de manera indirecta, sin descartar que, eventualmente, violen la Constitución directamente. Esto se produce generalmente cuando la Constitución autoriza a las autoridades administrativas a dictar reglamentos dentro de los límites de su competencia y a asegurar la ejecución de las leyes que deben aplicar. En este caso, las autoridades obtienen su orden reglamentario directamente de la Constitución, aunque el contenido de los reglamentos este determinado por la ley que se encuentra entre éstos la Constitución. De manera que, si se incumplen los términos que la Constitución establece, se produciría directamente una inconstitucionalidad.

Protección Jurídica de la Constitución

El constitucionalismo no ha encontrado fórmula más eficaz para asegurar la libertad y los derechos fundamentales de la persona humana que proclamando el carácter supremo de la Constitución. En efecto, solo una teoría de la estructura jerárquica del orden jurídico basado en la Constitución es capaz de garantizar la regularidad de los grados del orden jurídico inmediatamente subordinadas a ella.

Esta teoría, construida por KELSEN y adaptada por todas las constituciones democráticas del mundo no siempre, sin embargo, es observada a plenitud. Con frecuencia es posible constar numerosas transgresiones o vulneraciones al texto constitucional, bien sean por actos o por normas. A los mecanismos procesales, cuya finalidad es hacer prevalecer el orden constitucional establecido, la teoría denomina como la protección jurídica de la Constitución. Como construcción teórica, la importancia del orden constitucional radica en hacer viable el principio democrático de igualdad entre los seres humanos, sin ninguna clase de distinción o consideración. De acuerdo con ello, los hombres, a pesar de desempeñar distintos roles político, no pierden su calidad de seres iguales, en la medida que nadie (ni gobernantes ni gobernados) está por encima de la ley. La sujeción no es, pues, a hombres, como sucede en las autocracias, sino a normas y, entre ellas, a la Constitución, la más importante de todas.

En conclusión el orden constitucional o democrático, como vemos, se apoya en la jerarquía normativa, que no es otra cosa que la existencia de diversos niveles o grados normativos; de modo que cada una de ellas, actuando dentro de su ámbito o competencia, concuerda con otra de superior rango o jerarquía, que le sirve de fundamento para su validez y legitimidad. Cabe señalar que es dentro de la jurisdicción constitucional donde se ejerce la actividad del control constitucional. Además que, el control constitucional viabiliza la utilización del conjunto de procesos que permiten asegurar la plena vigencia y respeto del orden constitucional, al cual se encuentran sometidos toda la normatividad que emane de los poderes constituidos y la conducta funcional de sus apoderados políticos. Así, el orden constitucional se ve garantizado en su realización y continuidad a través de la referida jurisdicción.

En el terreno práctico se discute sobre la conveniencia de que el control sea ejercido por un organismo político o por un organismo jurisdiccional, lo cual, de hecho, configura los dos tipos de control de la constitucionalidad de las leyes contemplados en los diversos sistemas constitucionales.

4.1. Clases de control constitucional

Los controles constitucionales nacen cada uno con sus propias características y matices, a lo largo de la historia fueron tomando mayor control del poder, para establecer un Estado constitucional.

ORTECHO VILLENA, sostiene que los controles constitucionales “son los procedimientos tanto políticos como jurisdiccionales destinados a defender la constitucionalidad, es decir la plena vigencia de la Constitución y el respeto a las normas constitucionales, como la forma más adecuada de defender un Estado constitucional, y por ende una manera de asegurar un ambiente de equidad, paz y progreso de una determinada sociedad” . Añade además que son “mecanismos o medios que la Constitución establece para asegurar el cumplimiento de sus normas, así el control constitucional solamente es posible dentro de un ordenamiento jurídico” .

En general el control constitucional da la protección a la Constitución de las normas de cualquier orden, ya que el control constitucional nace con un fin de hacer efectivo la supremacía constitucional.

El control constitucional, particularmente en la segunda mitad del siglo XX, ha adquirido notable importancia y significación en su afán de hacer prevalecer la supremacía constitucional. Su legitimidad es cada vez mayor especialmente, en aquellos países en donde se ha desarrollado un alto nivel de conciencia ciudadana . En ellos, los fallos de los jueces constitucionales ofrecen el marco de confianza necesario para el funcionamiento del sistema democrático, debido a la voluntad política con que han asumido el sistema y a la seriedad con la que los jueces desempeñan sus funciones.

4.1.1. Control por un cuerpo político

HENRÍQUEZ FRANCO expresa que “este sistema, de origen francés; es el más antiguo. Su creación obedece, según MAURO CAPPELETTI, a razones históricas (el triunfo del parlamento sobre la monarquía), a razones filosofías (la teoría de la división de poderes), y a razones prácticas (asegurar una tutela contra la ilegalidad y los abusos del poder ejecutivo, más que contra los excesos del poder legislativo)” .

El mismo autor afirma que “su denominación obedece a que el control recae en un órgano político, concretamente en el parlamento, cuya naturaleza es, por esencia política no solo por la composición de sus miembros si no, además, por las materias que trata” .

El control por un cuerpo político que vela por la supremacía de la constitucionalidad, es uno de los controles de mucha importancia de carácter eminentemente político. Como GARCÍA TOMA explica, “se trata de un modelo que confía el control de la constitucionalidad al órgano parlamentario en su condición de portavoz omnicomprensivo de la soberanía popular. Excepcionalmente puede ser encargada a un ente ad hoc no jurisdiccional constituido sobre la base de una designación puramente política” .

La fundamentación de su existencia radica en el principio genérico de la autonomía legislativa, que impide el control judicial de la legislación parlamentaria.

4.1.2. Control por un órgano jurisdiccional

Según GAONA CRUZ, citado por NARANJO MESA, este sistema tuvo origen en la distinción hecha por Lord EDWARD COKE, en los albores de la monarquía limitada en Inglaterra, entre el Common Law -o derecho común fundamental- y la Statutory Law -o derecho legal ordinario-, consistente en que los jueces dejaban de aplicar disposiciones de este cuando eran contrarias a las de aquella. Luego el sistema se trasplantó a Estados Unidos, con dos principios fundamentales, consagrados en la Constitución de 1787 : “El poder judicial se extenderá a todos los casos, en derecho y equidad, que surjan bajo esta Constitución…” (art. III, secc. 2) y “esta Constitución… será la suprema ley del país…; y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarla…” (art. VI secc. 2).

El sistema consiste pues en que es un juez o tribunal a quien corresponda el control de la constitucionalidad de la ley. Se considera que el órgano jurisdiccional debe ser el guardián natural de la legalidad no solo entre los particulares, sino también frente al Estado. En este caso le corresponderá decidir sobre si el legislador ha actuado dentro de los límites de su competencia constitucional o no. Y lo hará mediante los procedimientos jurisdiccionales ordinarios -publicidad, debates contradictorios, sentencia motivada, etc.- los cuales, de por sí, constituyen una garantía de imparcialidad, como lo es también la propia formación profesional y técnica del juez.

Sin embargo, se han formulado algunos reparos a este sistema, al sostener que no es lo mismo imponer el respeto a la ley a un particular que someter al Estado, y que hay intereses sobre los cuales únicamente el Estado está en capacidad de ser juez, siendo delicado someter su apreciación a una autoridad que no tenga la responsabilidad del gobierno. “Que uno lo quiera o no, dice BURDEAU, el derecho reconocido al juez de controlar la actividad del legislador -cualquiera que sea la moderación que en ello emplee- hará de él una autoridad política. Sin embargo, nada es más grave en el Estado que la existencia de autoridades oficiosas…” .

BISCARETTI DI RUFFIA, por su parte, sostiene que “se ha considerado casi siempre que es conveniente mantener los jueces ordinarios ajenos a la decisión de cuestiones en las cuales no suele faltar cierta dosis política; y por otra parte se ha estimado con frecuencia que la preparación y la experiencia de los propios jueces, no es plenamente idónea para decisiones de este género…” . Por lo que, como señala JOSEPH BARTHÉLEMY, es el parlamento el que juzga la conformidad de su obra con la Constitución y no los jueces.

Pese a la importancia de estos argumentos, consideramos que el carácter eminentemente jurídico del litigio que suscita el enfrentamiento o la incompatibilidad entre una norma constitucional y la ley, son suficientes para justificar que se coloque este control en manos de un órgano jurisdiccional.

El control jurisdiccional puede revestir formas diferentes: entre ellas se destacan el control por vía de acción, o acción de inconstitucionalidad, o el control por vía de excepción o excepción de inconstitucionalidad.

Es un juez o un tribunal el encargado de apreciar la constitucionalidad de la ley. Pero el control jurisdiccional es susceptible de dos formas profundamente diferentes por su mecanismo y por sus efectos, a saber: el control por vía de acción y el control por vía de excepción.

4.1.2.1. Control por vía de acción: consiste en que se establece un proceso contra la ley ante un tribunal determinado, al cual se solicita examinar su validez constitucional o, en caso contrario, declara su inconstitucionalidad, con lo cual la ley quedará anulada y se considerará como si nunca hubiese existido. El proceso puede ser iniciado por alguna autoridad pública--o como en el caso colombiano--, por cualquier ciudadano. De esta manera el objeto directo y exclusivo del proceso será la verificación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley. Este proceso puede tener lugar ante el tribunal ordinario, aunque generalmente donde existe se da ante un tribunal especial, como ocurre en algunos países que cuentan con una corte o tribunal constitucional.

Tal es el caso de Colombia, donde la propia Constitución le confía a la Corte Constitucional la guarda de su “integridad y supremacía” y entre sus atribuciones le da la de “decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presentan los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación”, así como de las demandas ciudadanas contra los decretos con fuerza de ley que dicte el gobierno, en uso de facultades extraordinarias. Por lo demás, en el caso colombiano, la Constitución amplía el concepto de acción pública al permitirle a cualquier ciudadano intervenir ante la Corte Constitucional para defender o impugnar las normas de las cuales esta conoce de oficio, en ejercicio del control automático de constitucionalidad, como es el caso de los decretos legislativos, es decir aquellos que dicte el gobierno en estados de excepción.

Se trata de un procedimiento ofensivo. El requiriente, si estima una ley contraria a la Constitución, la invoca ante el tribunal; toma la iniciativa de acción dirigida contra la ley; la constatación de su inconstitucionalidad, es el objeto directo y exclusivo del proceso judicial.

De otra parte, si el tribunal constata la inconstitucionalidad, anula la ley, desapareciendo del ordenamiento jurídico, en beneficio de todos. La sentencia produce efectos erga – omnes.

También, en el control por vía de acción, se puede concebir que el tribunal calificado sea una Corte Especial instituida para esta función, o bien un tribunal ordinario del país, por ejemplo, la Corte Suprema.

4.1.2.2. Control por vía de excepción: En este sistema el proceso ya no es ofensivo: para invocar la inconstitucionalidad de la ley es necesario que esta haya sido aplicada; es decir, que no interviene sino de manera incidental a propósito de un proceso, y a título de excepción presentada por una de las partes en él. En este caso si el juez encuentra fundada la demanda de inconstitucionalidad, dejará de aplicar la ley, pero únicamente para quien lo solicitó. Al contrario de lo sucede en el caso anterior, la ley conserva su eficacia jurídica, es decir, no se anula, y por consiguiente podrá ser aplicada posteriormente, siempre que no se le oponga la excepción de inconstitucionalidad no requiere de tribunales especiales, sino que puede ser conocida por los tribunales ordinarios.

Se establecen, pues, algunas diferencias muy claras con la acción de inconstitucionalidad: en el primer sistema la acción puede ejercitarla cualquier persona y el fallo produce efectos erga omnes, es decir, generales; la excepción solo pude interponerla la parte interesada dentro del litigio y no produce efectos sino respecto de ellas, es decir, individuales. Por otra parte, a diferencia de la acción, la excepción de la inconstitucionalidad no requiere de tribunales especiales, sino que puede ser conocida por los tribunales ordinarios.

En el control por vía de excepción no existe una jurisdicción especial; es siempre ante los tribunales ordinarios que se enjuicia la ley. El procedimiento presenta sus elementos de originalidad que se verá al estudiarlo en los EE.UU.

4.1.3. El control concentrado o “austríaco”

En contraposición al control “difuso” de los norteamericanos, se implantó en Austria en 1920 y se perfeccionó en 1929, por inspiración de KELSEN, el llamado control concentrado, que consiste en encargar de la guarda de la Constitución a un órgano específico llamado Tribunal o Corte Constitucional. Ese sistema se implantó luego en otros países europeos como Italia, en 1948; Alemania Federal, en 1949; Chipre, Turquía, Yugoslavia, Portugal, Rumania, España y Finlandia. También lo tienen otros como Irak, Egipto, y Siria. En América Latina ha sido adoptado en varios países como Perú, Chile, Guatemala, Brasil y Costa Rica.

En esos países existe un tribunal o corte constitucional de origen mixto o semijudicial, integrado generalmente por especialistas en derecho público, que ejerce jurisdicción independiente de las cortes o tribunales de casación ordinaria o de los jueces contenciosos-administrativos.

En ellos el control se ejerce por vía de acción, por iniciativa o por impulso de determinados funcionarios gubernamentales o judiciales, o de cualquier ciudadano; como en Colombia, que expresamente solicitan el pronunciamiento del órgano especializado sobre la constitucionalidad de alguna disposición legal. Tiene este sistema las ventajas de la especialización, la unidad y la independencia del control constitucional; pero es también susceptible de objeciones, como las que hace GAONA CRUZ , entre otras la de que no tiene en cuenta las contradicciones en que se puede incurrir por vía judicial, cuando una norma subalterna, aunque se declare en jurisdicción distinta ajustada a la ley, pude luego ser encontrada inconstitucional, o a la inversa, que luego de haber sido anulada por ilegal, resultare constitucional por efectos de la inconstitucionalidad declarada de la ley que determino su invalidación.

BIBLIOGRAFÍA

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