EJEMPLO DE LO QUE ES LA ADOPCION EN CONCEPTO

ADOPCION

1. ADOPCION CONCEPTO

Hemos visto que la filiación como categoría jurídica descansa en el presupuesto biológico de la procreación. Sin embargo, la ausencia de este presupuesto no impide que pueda establecerse entre dos personas un vínculo jurídico análogo que la procreación determina entre padre e hijo. Tal fin que cumple la filiación adoptiva o adopción.

Claro es que la filiación haya su presupuesto en la ley que la consagra y regula y responde a fines de política legislativa que, en el derecho moderno, son indiscutibles, En la actualidad es una institución que tiene primordialmente en miras el beneficio de la niñez carente de un medio familiar apto para su desarrollo físico y espiritual, aunque no es forzoso que ello ocurra. Hay casos en que la adopción integra al hijo, al nuevo hogar constituido por su progenitor, tal como acaece cuando se adopta al hijo del cónyuge. O que tiende a mejorar su estatus jurídico como ocurre al adopta al propio hijo extramatrimonial.

Por ello  para comprender los diversos fines que cumple el instituto, conviene comenzar por realizar un detenido estudio de su evolución histórica hasta los tiempos presentes y de allí en más, hacer el análisis exegético de los textos legales.

Conforme a lo establecido a lo establecido en el Código de los niños y adolescentes, la adopción es una medida de protección del niño y adolescente por la que bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno filial entre las personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad del hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea (art.128).

1. ANTECEDENTES Y EVOLUCION

1. RESERVA HISTORICA

1. La “adrogatio”

La adrogación, si bien es un instituto del derecho familiar, tema en roma un carácter político-religioso vital. Por la adrogación –adrogatio o arrogatio- un sui iuris ingresaba en la familia agnatici de otro y tomaba el culto domestico de este renunciado al de su propia familia (detestatio sacrorum). El fundamento es bien claro si se tienen en cuenta las bases de la organización familiar romana. Tendía, a que, a la muerte del pater sin descendencia, no se interrumpiese el culto domestico ni la jefatura familiar por la ausencia de un heredes sui.

Pero la trascendencia de la institución – ya que la arrogación suponía la extinción de una familia, la del arrogado, que como alieni iuris, pasaba con todos sus descendientes a integrar la del arrogante  exigió que se efectuese mediando la auctoritas de populus, a través de los comicios curiados luego de sustituidos por los centuriados con Servio Tulio y el Colegio de Pontifices. Desde que la adrogatio traía consigo la extinción de los cultos domesticos correspondientes a la familia del arrogado el Colegio de Pontifices practicaba la notio quaerere, o investigación de los motivos de la arrogación, la imposibilidad del arrogante de tener hijos, etc. Más tarde, en tiempos de Dioclesiano, las funciones del colegio fueron confiadas a las magistraturas.

Mientras tanto por efecto de la arrogación, el arrogado se incorporaba con sus hijos y bienes, a la familia del arrogante. Y nos advierte Gayo: “si el adrogado tiene descendientes libres-liberi- no solo el mismo se encuentra sometido a la potestad del adrogante, sino también sus liberi en calidad de nietos”. Como una familia era absorbida por la otra, se producía consiguientemente una verdadera absorción patrimonial –amen de la llamada capitis diminutio minima del adrogado- que recién con Justiniano se atenuaría al conservar el arrogado la propiedad de sus bienes, correspondiente al arrogante solo usufructo.

1. La adoptio

Por la adoptio, adopción, un filius familias, ingresaban en calidad de hijo en la familia agnaticia del pater Originalmente, teniendo en cuenta las funciones que cumplía la adopción solo se admitió respecto de los ciudadanos varones y púberes, en cuanto a las mujeres, sujetas a tutela perpetua, no podrían ser adoptadas porque ellas era caput et finis familiae suae, situación que, no obstante; vario en tiempos de la Republica. Más tarde se permitiría  la adopción de los impúberes, pero bajo ciertas condiciones. La adoptio del impúber tenía el grave inconveniente de que era aún incierto que pudiese el tener hijos, ya que muriendo antes de la pubertad, no sería el continuador del culto domestico del Pater ni participaría, como todo jefe de los comicios. Pero cuando los comicios fueron sustituidos por las magistraturas, se aceptó la adopción del impúber, Y Antonio Pio estableció ciertas condiciones: el consentimiento de los parientes más próximos del adoptado de la propiedad de sus bienes; que no sería emancipado por el pater sin justa causa ante la pubertad, y la garantía del adoptante de que si el adoptante moría impúber, restituiría a sus herederos todos los bienes.

Tratándose de fili familias o sea alieni iuris la adopción requería fundamentalmente, que el adoptado saliera de la potestad de su primera familia para pasar a estar sujeto a la patria potestad del adoptante. De ahí que se acudiese, primitivamente, a la aplicación de la ley de la XII tablas que consideraba libre de la potestad paterna al hijo que hubiese sido vendido tres veces por su padre. Esta  ventana era la  mancipatio. A su vez, el adoptante recurría al magistrado reivindicando ficticiamente contra el padre natural por medio de la in iure cesio a la cual este se allanaba. Este procedimiento cayo pronto en desuso, dadas sus complicaciones, realizándose el acto entre el adoptante y padre natural, para lo cual el ultimo vendia el hijo al primero comprometiéndose el comprador (mancipante y adoptante a la vez a reemancipar el hijo al vendedor, padre natural). Pero como la última ventana – la tercera, según la ley decenviral- el hijo quedaba libre del poder de su primer padre, era reclamado por la vindicatio ante el magistrado por el adoptante, otorgándose la potestad sobre el filii emancipado. Luego, definitivamente, la adoptio se concluyó directamente ante el magistrado entre el padre natural y el adoptante, manifestando este último su intención de adoptar y prestando el padre natural su consentimiento.

Por la adopción, el adoptante, estaba sometido a la potestad del adoptante adquiriendo la situación de hijo nacido de justa nupcias con el vínculo de agnación y los derechos de sucesión y tutela. Esto resultaba decisivo en el derecho antiguo y en el clásico puesto, que aunque el adoptante no perdiese los vínculos de cognación, la familia se organizaba basándose en aquel. Cuando por la acción fecundada del pretor la consanguinidad fue ganando terreno a la agnación sustituyéndola, el adoptado no perdió todo derecho hereditario, se distinguió finamente la adopción plena se la adopción menos plena según que el adoptante fuese o no un ascendiente del adoptado. Se dispuso que solo en el primer caso la adopción produjese todos sus efectos – adopción plena- , en cambio, de adoptarse  a un extraño, el adoptado continuaba bajo la potestad de su padre natural, adquiriendo solo derechos hereditarios en la sucesión del adoptante.

1. El “ alumnato”

Junto a la adrogatio y la adoptio instituciones que fundamentalmente tenía en cuenta el interés del arrogante o adoptante, el alumnato coexistió con aquellas como verdadera institución de protección a favor de impúberes de corta edad abandonados, mediante la alimentación y educación. El alumnato se diferenciaba de la adopción en que el alumno tenia o podía tener su propio patrimonio y era plenamente capaz de adquirir, ya que el protector no ejercía ninguna potestad sobre aquel, e incluso, tampoco era sucesor o heredero, ni el pretorio le acordaba la bonorum possessio sobre los bienes del alumno, caso de su fallecimiento.

Como recuerdan Coll y Estivill el alumnato constituía algo así como lo que hoy se llama adopción de hecho, era por lo tanto una medida de beneficencia, realizada en favor del alumno, al contrario de la adrogación y la adopción, realizadas en Roma en beneficio del adrogante adoptante con el fin, no tanto de dar un padre a quien carecía de él sino de dar un hijo a aquellos.

1. Derecho germánico

A la estructura de la familia romana, se opondrá, desmenbrado el imperio de Occidente la familia de las distintas tribus germánicas que, asediando durante siglos sus fronteras, perfilan la asimilación del parentesco fundado enn la comunidad de sangre a través de la Sippe.

La Sippe “ designa el circulo total de los parientes de sangre una determinada persona los Magen. E l conjunto de los parientes –magen proximi, boldum y affinis-tanto masculinos como femeninos, forma de Magschaft. El parentesco y la genealogía se establecían, pues, esencialmente por vía consanguínea, tanto por la línea de los varones como las mujeres. Pero lo esencial es que la comunidad de sangre rechazada, en principio, toda incorporación  a la Sippe de un extraño, por un vínculo puro de agnación que no reconociera  su genealogía en la Magschaft. No obstante, la diversidad de costumbres y de pueblos nos muestra varias instituciones que, de un modo u otro permiten afirmar que la adopción no fue absolutamente desconocida entre los germanos.

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