INTERES SUPERIOR

El principio del interés superior del niño o niña, entendido como un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que les permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible.

Miguel Cillero (1998) plantea que la noción de interés superior es una garantía de que "los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen". Así éste autor considera que esta noción supera dos posiciones extremas: el autoritarismo o abuso del poder que ocurre cuando se toman decisiones referidas a los niños y niñas, por un lado, y el paternalismo de las autoridades por otro.

Para el citado autor el concepto del interés superior del niño tendría por lo menos algunas funciones y que, a nuestro parecer se refieren a:

• Ayudar a que las interpretaciones jurídicas reconozcan el carácter integral de los derechos del niño y la niña.

• Obligar a que las políticas públicas den prioridad a los derechos de la niñez.

• Permitir que los derechos de la niñez prevalezcan sobre otros intereses, sobre todo si entran en conflicto con aquellos.

• Orientar a que tanto los padres como el Estado en general, en sus funciones que les son relativas, tengan como objeto "la protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos y que sus facultades se encuentran limitadas, justamente, por esta función u objetivo".

Así, el interés superior del niño o niña indica que las sociedades y gobiernos deben de realizar el máximo esfuerzo posible para construir condiciones favorables a fin de que éstos puedan vivir y desplegar sus potencialidades. Esto lleva implícita la obligación de que, independientemente a las coyunturas políticas, sociales y económicas, deben asignarse todos los recursos posibles para garantizar este desarrollo.

La noción del interés superior del niño o niña significa por otro lado, que el crecimiento de las sociedades depende en gran medida de la capacidad de desarrollar a quiénes actualmente se encuentran en esta etapa de la vida de la humanidad. Desde esta perspectiva, dicha prioridad no es producto de la bondad de la sociedad adulta o de los sistemas de gobierno, sino que constituye un elemento básico para la preservación y mejoramiento de la raza humana.

El "Interés Superior del Niño" en la Convención sobre los Derechos del Niño y otras leyes

I. Objetivo

El presente ensayo tiene como propósito reflexionar acerca del interés superior del niño -uno de los principios básicos establecidos en la Convención de los Derechos del Niño (en adelante La Convención o CDN) y recogido en la Ley de Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, -hace unos años sancionada en nuestro país- y precisar su contenido para una correcta interpretación y aplicación tanto de la Convención como de cualquier otro instrumento que lo contenga.

II. Introducción

Resultando el mismo de vital importancia, se ha dicho que el Comité de los Derechos del Niño lo ha considerado como “principio rector - guía” de La Convención[1]. Como así también que “cualquier análisis sobre La Convención no podrá dejar de hacerse cargo de esta noción, pero a su vez, quien pretenda fundamentar una decisión o medida en el interés superior del niño deberá regirse por la interpretación que se desprende de las disposiciones de la Convención”.[2]

Es tenido en doctrina como un principio indeterminado y sujeto a variadas interpretaciones, ya sea de orden jurídico como psicosocial.

Al respecto se ha señalado que “el interés superior del niño ha funcionado históricamente como un “cheque en blanco” que siempre permitió que quien tuviera que decidir cuál era el interés superior del niño o niña involucrado/a -ya sea en el plano judicial, en el orden administrativo, sea el cuerpo técnico de psicólogos, etc.- obrara con niveles de discrecionalidad inadmisibles en otros contextos en funcionarios estatales” [3], y debilitando la tutela efectiva de los derechos que la propia Convención consagra.

Estimo que, si bien lo expuesto no deja de ser cierto, no lo es menos la circunstancia de que -como corresponde hacer ante cualquier principio- lo esencial radica en la acertada valoración que del mismo haga quien se halle

abocado a la tarea en el caso concreto. A este tema me referiré más adelante.

III. Acerca de La Convención sobre los Derechos del Niño

La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada el 20 de noviembre de 1989 en la sede la Asamblea General de las Naciones Unidas, representa un hito importantísimo en las concepciones doctrinarias, en las construcciones jurídicas y en las estrategias de acción relacionadas con la niñez y que modifica la situación irregular de los niños plasmada -en nuestro caso- en la ley de Patronato de la Infancia Decreto Ley 10.067.

La misma fue aprobada por Ley 23.849 e incorporada a partir de la reforma de 1994 a la Constitución Nacional, con jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 22). La ratificación de la Convención implica el compromiso de brindar a los niños y adolescentes protección integral.

Tiene su origen en los principios básicos contenidos en la Declaración de Ginebra (1924) que sirvió de fundamento a la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.

Si bien la afirmación formal de los derechos del niño no significa su concreción efectiva, tiene importancia como expresión de consenso internacional que deslegitima conductas abusivas y constituye una fuente jurídica primordial dirigida a promover las normas y mecanismos indispensables para asegurar y defender los derechos de la infancia.[4]

Este instrumento fue ratificado por veinte países al año de su proclamación -mínimo requerido conforme el art.49 de la CDN para su entrada en vigor- convirtiéndola así en el tratado que más rápidamente entró en vigor en la historia de los tratados de derechos humanos, siendo además el tratado de derechos humanos más ratificado en la historia de todos los tratados de derechos humanos.[5]

Con la aprobación de la Convención en América Latina se genera la oposición de los grandes modelos para entender y tratar con la infancia. Las leyes y prácticas que existían respondían a un “modelo tutelar” que tenía al menor como objeto de protección; a partir de la Convención se empezó a considerar a los niños y jóvenes como sujetos pleno de derechos, en el marco de un sistema de protección integral.[6]

¿Por qué los países firmaron esta Convención? ¿Cuáles son las razones de tan generalizada aceptación? Siguiendo a la autora citada este tratado debía tener para ello características particulares que no eran precisamente el amor a los niños. Analiza la cuestión desde los problemas que se pueden plantear -como en cualquier tratado ampliamente ratificado- en relación a la estructura del tratado. Señala como núcleo problemático: a) el débil mecanismo de control a los Estados; b) la limitación de cada derecho que se reconoce; y c) la baja exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales.[7]

Así uno de los límites que casi sin excepción pone la Convención cuando reconoce un derecho lo es en razón del interés superior del niño. Cita como ejemplos de ello el art.9.1 y 9.3 del CDN[8]. Hay quienes también ven en esta limitación una “frontera entre la autonomía de la familia y la intervención del Estado teniendo en cuenta el bienestar del menor”[9] no interpretándose entonces como una restricción a los derechos reconocidos, sino como una forma de precisar la oportunidad en que el Estado puede intervenir.

IV. La doctrina de la protección integral

Se ha mencionado aquí que la ratificación de la Convención implica el compromiso de brindar a los niños y adolescentes protección integral, y es justamente ésta la que hace referencia a un conjunto de instrumentos jurídicos internacionales que constituyen su marco referencial, a saber:

Convención Internacional de los Derechos del Niño,

Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing),

Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes Privados de Libertad,

Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Directrices de Riad),

Convenio 138 y la Recomendación146 de la Organización Internacional del Trabajo,

Carta de la UNESCO sobre la Educación para Todos.

Y también la que propugna el interés superior del niño como único orientador en las decisiones sobre cuestiones relacionadas con la infancia, las cuales son sometidas a la decisión de las autoridades competentes. Con la expresión niño/a y adolescente se adopta una nueva forma de denominar a los sujetos protegidos por esta Convención, buscando proteger al conjunto de la categoría llamada “niño”, y no sólo a aquellos sectores más vulnerables, a los que se identifica con la expresión “menor”, siempre objetos de compasión o represión.

Ser sujeto de derechos implica, para los niños y adolescentes, el reconocimiento de su condición humana, de sus capacidades, el respeto

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