El derecho de identidad e interés superior del niño en casos de gestación por subrogación

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

FACULTAD DE DERECHO Y CC.PP.

ESCUELA ACADÉMICA PROFESIONAL DE DERECHO

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PROYECTO DE TESIS

CICLO: IX - SEC- A

EL DERECHO DE IDENTIDAD E INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN CASOS DE GESTACIÓN POR SUBROGACIÓN

AUTORES:       

Álvarez Villacorta, Luis Giancarlo

German Rosas, Eliane Jeanetty

Docente Asesor:

 Dr. Cueva Zavaleta José Luis

TRUJILLO – PERÚ

2023

1. REALIDAD PROBLEMÁTICA

El vientre de alquiler, maternidad subrogada o gestación subrogada es una figura moderna que forma parte de las técnicas de reproducción asistida. Antes de definir qué es la maternidad subrogada, se delimitará por separado las dos figuras que la comprenden “maternidad” y “subrogación”. Por un lado,  la Real Academia de la Lengua Española define a la maternidad como “el estado de cualidad de madre” (RAE, 2023). Por otro lado, la subrogación debe ser entendida como “el acto jurídico por el cual una mujer tiene un compromiso con otra para llevar en su vientre una criatura la cual es fertilizada de manera extracorporal, para entregárselo después del parto” (Peralta, 2008, como se citó en Aco, 2020).

Una vez determinada la base de los conceptos que conforman esta figura, se puede definir qué entendemos al escuchar el término “maternidad subrogada". Según Villamarín (2014) esta puede entenderse como:

El acto productor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste. De ahí que, las gestantes son mujeres fértiles que aceptan llevar a término un embarazo que se ha generado mediante el esperma y el óvulo de los padres contractuales, con o sin contraprestación de por medio, para que, una vez producido el parto entregue al hijo a las personas que lo encargaron, las cuales asumieron el pago de la suma acordada o los gastos ocasionados por el embarazo y el parto.

Ahora bien, esta figura de reproducción asistida nace a partir de dar solución a uno de los mayores problemas que tienen las parejas en la actualidad, la infertilidad. La cual es definida por la OMS como un “trastorno del aparato reproductor (masculino o femenino) consistente en la incapacidad para lograr el embarazo tras 12 meses o más de relaciones sexuales regulares sin protección”. Esta infertilidad puede ser causada a diversos motivos; sean biológicos como producción o funcionamiento anormal de los espermatozoides, trastornos de ovulación u otros, también puede deberse a motivos sociales donde podemos señalar al consumo de tabaco, consumo de alcohol, etc.

La problemática nace a raíz de revisar la materia de reproducción asistida en nuestra legislación, encontrándonos con la sorpresa que, en nuestro cuerpo normativo, simplemente tenemos diversos proyectos de ley, y un artículo que hace referencia a este tema. Este único apartado sobre este tema lo encontramos en el artículo 7 de la Ley General de Salud - Ley N° 26842 (1997) menciona lo siguiente:

Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre una misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.

Bajo este artículo podemos señalar que la concepción que tiene nuestra legislación es “mater semper certa est” (la madre siempre es cierta), postura que no permite la disociación de la realidad biológica (madre que aporta los genes) y realidad jurídica (madre que gesta). Misma que ha quedado desfasada al pasar el tiempo, por estas nuevas técnicas de reproducción asistida, donde la madre no es la misma que gesta al hijo, con esta nueva realidad en estos casos debe primar la voluntad procreacional.

Cabe aclarar que anteriormente han existido intentos para cambiar esta situación de la maternidad subrogada, con el proyecto de Ley N° 2839/2013-CR, que trato de cambiar la concepción “mater semper certa est” del artículo 7 de la Ley General de la Salud, cambiando dicha visión, sustituyéndola por la maternidad sustituta parcial altruista. De esta manera, podemos afirmar que hasta el momento han existido iniciativas para regular la maternidad subrogada, pero que lastimosamente se quedaron en ideas.

Por lo tanto, debido a la problemática presentada en la maternidad subrogada mal llamada vientre de alquiler, es que se vulneran diferentes derechos que se encuentran vinculados con este, derechos como ejemplo: derecho a la salud reproductiva, derechos del menor como el principio del interés del niño y del libre desarrollo; y derecho a la libertad de desarrollo.

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

¿De qué manera se vulnera la identidad e interés superior del Niño por la falta de regulación de la Maternidad Subrogada en el Perú?

1. ANTECEDENTES

3. 1. Internacionales

3.1.1. Tesis – Universidad de Navarra

TÍTULO: Filiación por técnicas de reproducción humana asistida en el nuevo Código Civil y comercial de la República de Argentina y los derechos de los hijos concebidos

AUTOR: María Eugenia Baldessar

AÑO: 2017

PAÍS: Argentina

OBJETO DE ESTUDIO: Análisis de la nueva categoría filiatoria por TRHA surgida a partir de la sanción del nuevo Código Nacional.

CONCLUSIÓN: La nueva categoría filiatoria fundada en la voluntad procreacional se legisla primordialmente tomando en cuenta las necesidades del adulto que hará uso de esta Técnicas de Reproducción Humana Asistida

3.1.2. Tesis – Universidad Nacional de la Plata

TÍTULO: Maternidad subrogada, su reconocimiento extraterritorial, un nuevo paradigma.

AUTOR: Sofia Lorena Tello

AÑO: 2011

PAÍS: Argentina

OBJETO DE ESTUDIO: Conceptualizar el reconocimiento extraterritorial de la maternidad subrogada

CONCLUSIÓN:  A raiz de la modernidad es que se verfica mutaciones  en  los  conceptos  de  maternidad,  paternidad,  filiación,  siendo necesarias   nuevas   estructuras   mentales   y   formas   de pensar   para comprender acabadamente estos procesos de transformación.

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