LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

TESIS FAVORABLE A LA FUERZA VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA

Existen fuertes argumentos en favor del carácter vinculante de la jurisprudencia (que apelan a la seguridad jurídica, la igualdad y la objetividad), argumentos que no resultan derrotados por las objeciones clásicas que se esgrimen de ordinario en nombre de ciertos principios de rango constitucional (sujeción exclusiva al imperio de la ley, independencia judicial, democracia).

Se trata ahora de especificar con mayor detalle el alcance de la fuerza vinculante. Son posibles distintas maneras de articular institucionalmente el valor de la jurisprudencia, en función de una serie de consideraciones pragmáticas. Apuntemos algunas de las cuestiones a tratar, dentro de esta agenda de problemas más específicos.

Así, en primer lugar, el carácter vinculante de la jurisprudencia en el plano vertical puede ser más o menos rígido. Como es sabido, en el common law, la autoridad de los precedentes establecidos por los tribunales superiores es categórica: el juez inferior está sujeto a esos precedentes, sin poder dejarlos de lado, aunque sea motivadamente.

La aplicación de los precedentes no es una operación mecánica, como tampoco lo es la aplicación de las leyes. Sin duda, un juez que no esté de acuerdo con los precedentes existentes puede tratar de hacer una lectura estrecha de los mismos, y distinguir al máximo entre los casos nuevos y los ya resueltos.

Aún así, estas maniobras interpretativas tienen sus límites, y existe un núcleo de autoridad en los precedentes que los jueces no pueden desconocer. El juez anglosajón no puede dejar de lado un precedente establecido por un tribunal superior, con el argumento de que no le convence.

En general, quienes en España han apostado a favor de la fuerza vinculante no han llegado hasta este extremo. En su lugar, han sugerido la necesidad de que el juez pueda expresar su discrepancia con el Tribunal Supremo, facilitando de este modo la evolución jurisprudencial y el diálogo entre jueces de instancia (más sensibles a las nuevas realidades que van surgiendo en la sociedad) y los tribunales más altos, encargados de sentar doctrina.

En el marco de este planteamiento flexibilizador, se han defendido básicamente dos propuestas. Una de ellas consiste en permitir que el juez se desvíe de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si aporta razones de peso para justificar su discrepancia. La otra propuesta exige la introducción en nuestro ordenamiento de una "cuestión prejudicial" en materia interpretativa, una vía que permitiría al juez comunicarse directamente con el Supremo para expresarle sus objeciones a la jurisprudencia existente, obligando a éste a adoptar una decisión por la que confirme o, por el contrario, matice o abandone su anterior criterio.

De estos dos posibles modos de encauzar el diálogo interno entre los jueces, parece preferible el mecanismo de la cuestión prejudicial, pues hace más visible que el punto de partida es que la jurisprudencia vincula, al obligar al juez a poner en marcha un procedimiento específico para elevar las objeciones pertinentes, a fin de provocar una posible reconsideración jurisprudencial.

Se plantea la cuestión del posible alcance retroactivo de un cambio jurisprudencial. La cuestión tiene especial relevancia en el campo penal, cuando se produce un cambio de criterio interpretativo en contra del reo. ¿Es posible aplicar el nuevo criterio a quienes realizaron las acciones u omisiones antes de que se adoptara por primera vez? Si nos tomamos en serio el valor de la jurisprudencia como complemento de la ley, habrá que reconocer que las variaciones que aquélla experimente en una dirección contraria al reo no siempre podrán producir efectos retroactivos. De hecho, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha empezado a poner freno a la retroactividad de este tipo de cambios jurisprudenciales, aunque no ha elaborado todavía una doctrina clara al respecto. Quede simplemente apuntado este interesante problema.

ENTONCES, ¿LA JURISPRUDENCIA ES FUENTE DEL DERECHO?

Supongamos que aceptamos la tesis favorable a atribuir fuerza vinculante a la jurisprudencia, con las cláusulas flexibilizadoras recién mencionadas. Entonces, ¿hemos de afirmar que la jurisprudencia se convierte en “fuente del Derecho”?

En realidad, no es muy útil canalizar el debate acerca del papel de la jurisprudencia en torno a este interrogante, pues no contamos con una idea clara acerca de qué cosa sea una “fuente del Derecho”. Parece mejor “deconstruir” este interrogante y descomponerlo en un conjunto de preguntas más específicas y fructíferas, como las que hemos examinado hasta ahora. ¿Es la jurisprudencia fuente del Derecho?

En todo caso, puestos a entrar en este debate, se comprende por qué no es fácil decantarse por una respuesta afirmativa o negativa. Por un lado, de nuestra tesis se desprende que la jurisprudencia pasa a formar parte del conjunto de pautas jurídicas que los jueces de los tribunales inferiores deben aplicar a los pleitos de los que conocen (con la excepción, en su caso, de los supuestos en que pueden discrepar de esa jurisprudencia aportando razones de peso o elevando una cuestión prejudicial).

Desde este ángulo, tendríamos que afirmar que la jurisprudencia es fuente del Derecho. Por otro lado, sin embargo, no podemos olvidar que la jurisprudencia trata de interpretar de la mejor manera el Derecho vigente, integrado por una serie de materiales jurídicos. La jurisprudencia, cuya función es unificar la interpretación de esos materiales, se coloca en un plano lógicamente distinto del plano en que se sitúan las piezas a interpretar. Así, el tribunal supremo puede modificar esa jurisprudencia, si entiende que no refleja

adecuadamente el sentido de los materiales jurídicos relevantes. Desde esta perspectiva, tendríamos que negar que la jurisprudencia sea fuente del Derecho: sólo serían verdaderas fuentes esos materiales primarios, a partir de los cuales se elabora, y en su caso se revisa, la jurisprudencia.

En suma, la tesis aquí defendida no permite sostener ni negar con rotundidad que la jurisprudencia sea fuente del Derecho, y ello porque ésta presenta una combinación de rasgos que la alejan de los casos paradigmáticos de fuentes del Derecho, pero sin caer en el extremo contrario. La jurisprudencia es un fenómeno que se sitúa en la zona de penumbra del concepto de fuente. El debate se podría zanjar con una estipulación terminológica, pero las cuestiones interesantes no está ahí, sino en las preguntas más específicas examinadas con anterioridad.

VI. LAS CONDICIONES DE POSIBILIDAD DE LA FUERZA VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA

A mi juicio, una concepción flexible del carácter vinculante de la jurisprudencia como la defendida hasta ahora es razonable: la jurisprudencia es necesaria para la adecuada protección de la seguridad jurídica, la igualdad y la imparcialidad u objetividad judicial, y no existen sólidos argumentos de principio que permitan cuestionar la constitucionalidad de que se le atribuya fuerza vinculante.

Ahora bien, me parece que el principal problema reside en la dificultad de crear en nuestro país, a corto o medio plazo, las "condiciones de posibilidad" para que esa fuerza pueda desplegarse. Apuntemos brevemente dos obstáculos.

Un primer obstáculo es de naturaleza institucional. Es de todos conocida la enorme avalancha de casos que llegan al Tribunal Supremo cada año, y el elevado número de sentencias que debe dictar. No puede haber jurisprudencia vinculante si el Supremo no dispone del tiempo necesario para meditar con profundidad acerca de los problemas jurídicos planteados en los recursos, y para perfilar con claridad y sin contradicciones los criterios con arreglo a los cuales deben resolverse.

La división de las Salas en secciones no facilita la tarea de elaboración doctrinal, dada la insuficiencia de los mecanismos de unificación de criterios. Es indudable que la clave está en dar con la fisonomía adecuada del recurso de casación para facilitar la elaboración de doctrina jurisprudencial, y en el establecimiento de mecanismos para unificar los pronunciamientos de las diversas Salas del Tribunal Supremo.

Un segundo obstáculo es de índole cultural. La fuerza vinculante de la jurisprudencia presupone una determinada manera de leer y escribir sentencias. Los tribunales encargados de unificar criterios deben conocer de pocos asuntos, y deben redactar sus resoluciones pensando, ante todo, en la regla jurisprudencial que están tratando de sentar para el futuro.

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