Los Contratos públicos En El Modelo Peruano

Los contratos públicos en el modelo peruano

(*)(**)Ricardo Paul Távara Vilchez

Sumario: 1. La noción de contrato público. 1.1. Una cuestión terminológica (y sustantiva) previa: ¿contratos públicos, contratos del Estado, contratos del sector público, contratos de la Administración o contratos administrativos? 1.2. La naturaleza de los contratos públicos y su diferencia con los contratos celebrados entre privados. 1.2.a. La identidad de naturaleza entre la contratación pública y la contratación privada, a partir de la ausencia de potestades administrativas en la contratación pública. 1.2.b. El reconocimiento de potestades administrativas en la contratación pública, y sus consecuencias para la definición del contrato público (las teorías del acto administrativo bilateral, del acto separable y la teoría del contrato relación jurídica contractual nacida de un acto unilateral). 1.2.b.1. Las potestades públicas en la contratación… y los problemas de admisión de la noción del acto administrativo bilateral. 1.2.b.2. La recepción (y crítica) de la noción de acto separable en la contratación pública 1.2.b.3. El contrato público como relación contractual nacida de un acto unilateral 1.3. La definición legal de los contratos públicos en el Perú 2. La clasificación de los contratos públicos. La distinción entre los contratos administrativos y los contratos privados de la Administración. 2.1. La clasificación de los contratos públicos.

1. La noción de contrato público.

1.1. Una cuestión terminológica (y sustantiva) previa: ¿contratos públicos, contratos del Estado, contratos del sector público, contratos de la Administración o contratos administrativos?

Cuando pensamos en la Administración, lo primero que se nos viene a la cabeza es la idea de una organización a la cual acudimos para que nos autorice a realizar alguna actividad (licencias, permisos, autorizaciones), que puede sancionarnos si cometemos infracciones, establece regulaciones de carácter general (aunque subordinadas a las leyes), o, incluso, que nos presta determinados servicios, o supervisa como otros los prestan, para asegurar que sean brindados bajo ciertas condiciones, para lo cual puede llegar a imponer ciertas obligaciones, generales o especiales (obligaciones de servicio público). Estas actividades parecen propias de la Administración, distintas a las que pueda realizar un particular, dado que claramente constituyen actos en ejercicio de sus potestades propias, y por ello sometidas a su régimen jurídico peculiar.

Sin embargo, la Administración pública también contrata (cada vez más, al punto que se habla ya de la «administración concertada»), y al hacerlo realiza una actividad que, al parecer, realizan igualmente los particulares entre ellos.

(*)Ensayo basado en el trabajo realizado por el Ph.D. Victor Baca Oneto en “La invalidez de los contratos públicos”, Thomson-Civitas, Madrid (España), 2006; entre otros.

(**) Alumno de 7tmo ciclo de Derecho campus Piura con curso de especialización en Contrataciones del Estado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, y becado por la Corte Peruana de Arbitraje – COFIDE para el curso de especialización en Arbitraje.

En estos casos, nos encontramos ante lo que llamamos «contratos públicos», que serían aquellos en donde una de las partes es una Administración pública, por lo que se definirían por un criterio orgánico. Se trata de una expresión equivalente a la de «contratos del Estado» o «contratos de la Administración», que han sido utilizadas por nuestra legislación en algunos casos. Sin embargo, justamente porque estas expresiones pueden tener un contenido más restringido en Perú, vinculados a los que más adelante llamaremos contratos de gestión patrimonial, preferimos utilizar la expresión «contratos públicos», empleada en el Derecho comunitario europeo, y que goza de cierto reconocimiento en la doctrina española, como denominación de la categoría general, que engloba a todo los supuestos de contratos de los que es parte el Estado.

Sin embargo, no puede utilizarse las expresiones «contratos administrativos» y «contratos del sector público» como equivalentes a «contratos públicos», pues tienen, respectivamente, un contenido más restringido y más amplio que ésta. Así, como veremos más adelante, los contratos administrativos son únicamente ciertos contratos públicos, que se caracterizan porque en ellos la Administración contrata en un ámbito de su específica competencia, lo que justificaría que pueda ejercer ciertas potestades durante la relación contractual. Por su parte, los contratos del sector público hacen referencia un fenómeno más amplio, que incluiría no sólo los contratos propiamente públicos, sino también los contratos armonizados, en donde se aplicaría la normativa comunitaria pese a la ausencia de una Administración pública pues no sería únicamente aplicable propiamente a los Poderes públicos, sino incluso a los privados que operan con fondos públicos.

1.2. La naturaleza de los contratos públicos y su diferencia con los contratos celebrados entre privados.

De acuerdo a lo señalado en las líneas precedentes, la Administración contrata, y cuando lo hace nos encontramos ante lo que llamamos contratos públicos. Sin embargo, la verdadera cuestión que cabe analizar es si existe alguna diferencia entre estos y los contratos que celebran los privados entre sí. Al respecto, podemos distinguir entre quienes creen que la contratación pública es sustancialmente idéntica a la privada, pues en ella la Administración actuaría como lo hacen los particulares en el mercado, de aquellos que afirman existe una diferencia esencial, en tanto también cuando contrata la Administración pública actúa en base a potestades administrativas, lo que explica, por ejemplo, que carezca de autonomía de la voluntad. En la contratación pública, por tanto, existirían también actos administrativos, que para algunos son separables del contrato mismo, mientras que para otros el contrato (como relación contractual) nace de estos actos unilaterales, sin que sea necesario acudir a la teoría del acto separable. A continuación explicaremos con algo más de detalle cada una de estas posiciones.

1.2.a. La identidad de naturaleza entre la contratación pública y la contratación privada, a partir de la ausencia de potestades administrativas en la contratación pública.

Es conocida la posición de BOQUERA OLIVER, quien sostuvo años atrás en un trabajo clásico en la doctrina española que contrato (entendiendo como tal el acuerdo de voluntades) y poder público se excluyen, y todos los contratos son figuras de Derecho privado (BOQUERA OLIVER, J. Mª, 1970, p. 30). Así, empieza este autor definiendo al «poder público» como “la posibilidad de crear e imponer unilateralmente efectos jurídicos, la posibilidad que tiene una persona de crear e imputar situaciones jurídicas a otras personas, sin necesidad de que éstas lo consientan” (Ibídem, p. 24), y al «poder administrativo» como una variante de éste, que se caracterizaría porque su eficacia descansa en una presunción iuris tantum de legalidad (Ibídem, p. 26). Así, a partir de una noción funcional de la Administración pública, sostiene que ésta tiene dos «capacidades»: la jurídico privada, por la cual crea situaciones jurídicas contando con el consentimiento de otra persona (Ibídem, p. 31) y la propia del poder administrativo, por la cual crea e impone situaciones jurídicas (Ibídem, p. 30 y p. 101, la cursiva es nuestra). Y, a partir de estas bases, afirma que “cuando el sujeto dotado de estas dos posibilidades llega a un acuerdo con otro sujeto jurídico para crearse recíprocamente derechos y obligaciones, ejercita su capacidad jurídico privada. Si empleara el poder administrativo no necesitaría del consentimiento del destinatario de las obligaciones y derechos para constituirle en sujeto de los mismos. La persona con capacidad administrativa y privada, si contrata, no ejercita poder administrativo y si ejercita poder administrativo, no contrata. Con el empleo de poder administrativo, los efectos jurídicos – por definición – nacen de la sola voluntad de su titular y son impuestos a su destinatario sin contar con su voluntad [...] ejercitar el poder administrativo y contratar son dos actividades que se oponen; quizá mejor, dos actuaciones siempre paralelas. Poder público y contrato son dos realidades que se excluyen” (Ibídem, pp. 31 y 32, la cursiva es nuestra).

No obstante, la posición de BOQUERA OLIVER en torno a la admisión en el ordenamiento español de la existencia de los contratos administrativos (nosotros diríamos públicos) ha variado en los últimos años, a partir de la aprobación en España de la ya derogada Ley 13/1995, asimilándose notablemente con la de quienes sostiene la teoría de los actos separables (BOQUERA OLIVER, J. Mª, 1999, p. 13 y ss.; y BOQUERA OLIVER, J. Mª, 2000, p. 222 y ss.).

Así, para este autor el acto de adjudicación sería un acto administrativo que produciría dos efectos, uno unilateral y por tanto administrativo, que sería la elección del contratista y el rechazo de los demás aspirantes, y otro bilateral y privado, como define a la coincidencia de voluntades de las dos partes que da origen al contrato. No obstante, recientemente otro autor ha vuelto a afirmar que los contratos públicos (aunque entiendo que se refiere esencialmente a los contratos de gestión patrimonial) no son actos administrativos, porque no hay ninguna decisión de autoridad, por lo que

...