Sistema Conflictual Radicional

7.1 Definición de Sistema Conflictual Tradicional.

De acuerdo con lo estudiado anteriormente, es un proceso con el que, de manera indirecta, se trata de solucionar un problema derivado del tráfico jurídico internacional o interestatal en el ámbito nacional con la aplicación del derecho que le dará la respuesta directa.

Para dar una idea de los que se desarrollará tenemos este diagrama, que después desglosaremos paso por paso.

7.2 Puntos de Contacto.

La base para el sistema conflictual es la determinación de puntos de contacto, es decir, desde un punto de vista técnico, la vinculación de personas, cosas, actos y hechos con un determinado sistema jurídico.

La función de determinar los puntos de contacto, es indicar la norma conflictual correspondiente. Nosotros la identificamos con un sencillo diagrama:

7.3 Norma Conflictual.

En cada sistema jurídico positivo hay una serie de normas cuya función u objeto es posibilitar la aplicación de ese derecho que le dé respuesta directa a un problema de conflicto de jurisdicciones. A estas les llamamos norma de conflicto. Como toda norma jurídica, las conflictuales constan de un supuesto o condición y de una consecuencia jurídica. Su distinción respecto de las normas sustantivas, es que estas últimas contienen una regulación a cierta conducta humana y su consecuencia jurídica es una permisión.La norma conflictual en cambio, contiene un concepto o categoría jurídica como condición y la consecuencia jurídica es el señalamiento del derecho aplicable,

La Calificación.

El proceso de calificación no es otra cosa que la interpretación de la norma conflictual, entendiendo por interpretar desentrañar el sentido de una disposición.

La doctrina ha determinado hasta ahora tres tipos de calificación:

a) Calificación Lex Fori.

b) Calificación Lex Causae

c) Calificación de Método Comparativo.

7.4.1 Calificación Lex Fori.

La calificación Lex Fori significa interpretar la norma conflictual únicamente con base en el derecho del foro, incluyendo sus propios conceptos y categorías.

El manejo de este tipo de calificación tiene problemas graves como son:

i) La interpretación es parcial e incompleta

ii) Al aplicar el derecho interno es poco probable una interpretación que tenga en cuenta las intenciones del derecho del cual se derivó la figura.

iii) Puede dar lugar a injusticias.

Caso en que se ha utilizado este tipo de calificación, lo tenemos en el siguiente ejemplos:

Caso Caraslanis, donde la Corte de Casación francesa comentó, respecto a una solicitud del señor Caraslanis sobre una nulidad de matrimonio celebrado en Francia, pues su nacionalidad griega exigía la celebración de una ceremonia religiosa, lo siguiente:

“Para saber si un elemento de la celebración del matrimonio pertenece a la categoría de las reglas de forma o de fondo, el asunto debe ser decidido por los jueces franceses conforme a las concepciones del derecho francés, según el cual el carácter religioso o laico del matrimonio es una cuestión de forma.”Por tal motivo, se le dio valor al matrimonio civil francés en el caso.

La crítica al sistema Lex Fori es:

a) Se otorga predominio excesivo al derecho interno haciendo a un lado, cualquier elemento extranjero.

b) Calificar así ocasiona que el juez nacional, al aplicar sus propios conceptos y categorías, las deforme mediante una interpretación restringida.

7.4.2 Calificación Lex Causae.

Tiene entre sus autores a Despagnet, Wolff y Pachioni.Su enunciado principal es que la calificación debe hacerse con base en el derecho extranjero aplicable, incluidos sus propios conceptos o categorías, con lo que se logra conservar más fielmente la interpretación jurídica con elementos extranjeros.Niboyet critica esta calificación diciendo: “Debido a ue la calificación es necesaria para determinar la ley aplicable ¿Cómo partir de la calificación establecida por la ley extranjera si aún se ignora cuál será ésta?”

En este orden de ideas, dicho razonamiento es un círculo vicioso. No podemos calificar conforme al derecho extranjero, si no sabemos cuál será este derecho extranjero. Pero el peso de las cosas es que si prácticamente el manejo de elementos extranjeros existe en las relaciones jurídicas cotidianas, cómo ignorarlos al momento de calificar.

Un ejemplo de la calificación lex causae, la tenemos en el artículo 1593 del Código Civil Federal ya compulsado, sobre testamento celebrado en el extranjero. Pero actualmente la calificación lex causae, se regula en nuestro país con el contenido del artículo 14, fracción I, del Código Civil Federal y su correlativo en el Código civil del Distrito Federal que dicen: “En la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente : I.- Se aplicará como lo haría el juez extranjero correspondiente, para lo cual el juez podrá allegarse la información necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho derecho;...”

Aunque en la teoría esto pueda parecer difícil, en la práctica no lo es, como lo veremos en temas posteriores.

7.4.3 Calificación de Método Comparativo.

Surge a partir de 1933, cuando Ernest Rabel, jurista alemán, propuso una tercera escuela.

Después de hacer un análisis de las calificaciones tradicionales que ya vimos, propuso que las normas conflictuales tuvieran sus propios conceptos.En otras palabras, si las normas sustantivas del sistema jurídico tienen un objetivo definido, es decir regulan conductas en el ámbito interno; en cambio, las conflictuales tienen un fin distinto que es coordinar los distintos sistemas jurídicos para lograrlo, la norma conflictual debe elaborarse de manera que prevea la aplicación ya sea de un Derecho extranjero o bien, nacional. De tal modo, las categorías previstas en la norma conflictual deben estar desvinculadas de las nociones de Derecho interno, de manera que se amplíen mediante categorías genéricas: matrimonio, divorcio, adopción, contrato, entre otras. Así por ejemplo, tenemos que el matrimonio mexicano es un acto jurídico laico y solemne, pero no debe olvidarse que existen otros tipos de matrimonio en el mundo como el religioso católico, el musulmán poligámico, el unisexual, entre otros. Diríamos que utilizando este método comparativo, tendríamos que desvincular la noción de matrimonio del concepto interno y reconocer otros tipos de matrimonio que se realicen en otros derechos o formas. Por verbigracia podríamos contemplar la siguiente similitud. Elementos del matrimonio Matrimonio Civil Matrimonio religioso católico Matrimonio Poligámico Matrimonio unisexual ,Unión de un hombre y una mujer Sí se da Sí se da No se da No se da Ayuda mutua,Procreación de la especie Sí se da Sí se da Sí se da No se da, Formalidad o Registro civil Sí se da No se da No se da Si se da.De este modo, podríamos considerar que salvo la formalidad o registro civil, el matrimonio más parecido al civil sería el religioso católico y por tanto, es factible que este pueda ser reconocido por el juez mexicano.

7.5 El Reenvío.

No existe un concepto propio de reenvío, tal vez por ser un acto obvio. Autores como Pereznieto jamás lo mencionan. Sin duda es la remisión que la norma conflictual nos hace al Derecho que considera conveniente y aplicable. Aún cuando la norma conflictual sea precisa en cuanto al reenvío, suele suceder que las normas conflictuales y las sustantivas acepten la remisión (reenvío de primer grado o simple), pero pueden no hacerlo. En el primer caso no existe ningún problema, pero en el caso contrario si pueden ocasionar problemas. Si el reenvío no es aceptado por el derecho aplicable, puede suceder que el derecho aplicable remite el derecho del foro (reenvío deregreso) o bien, reenvíe al derecho de un tercer estado (reenvío de segundo grado o compuesto). En el primer caso, al existir la recepción del caso por el derecho aplicable, se dice que el reenvío en primer grado se ha cumplido. Es el caso de un problema relacionado con la capacidad civil de una persona chilena en España. Según este país, la legislación conflictual es unilateral pues señala que la capacidad y el estado civil de los españoles se rige por la ley española. Al bilateralizar la norma conflictual unilateral, encontramos que los chilenos se rigen por la ley chilena y al consultar la norma chilena, nos damos cuenta que este país acepta la recepción del reenvío en virtud de que, como ya lo vimos el estatuto personal de los chilenos, se rige por la ley de su nacionalidad. Por conclusión, el juez español aplicará el código civil chileno a esta persona y estará confirmando un reenvío en primer grado.

Si pensáramos en que el lugar del chileno lo ocupa un mexicano, el juez español tendría que aplicar otro criterio. Como el estatuto personal de los mexicanos se rige por la ley de su domicilio y si el mexicano ya tiene domicilio en España, entonces el juez tendría que decidir que la aplicable es la ley española, por lo que aplicara un reenvío de regreso. Pero en este mismo caso, si el mexicano tuviere domicilio distinto tal vez en Italia, la ley mexicana obligaría al juez español a acudir al derecho de un tercer estado, en este caso al derecho italiano para lo cual completaría un reenvío en segundo grado.

Sobre esto se podría pensar que la posibilidad se podría extender a un reenvío en tercer grado, es decir cuando la ley del último estado reenvía a su vez al derecho de un cuarto Estado.

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