Arras

ARRAS

1.RESEÑA HISTÓRICA.

• Fruto de las necesidades del tráfico de bienes, se acomodan a la variación del tráfico.
• A través de los comerciantes fenicios, cartagineses y hebreos, la institución de las arras ingresó al Derecho griego, donde se le conoció con el nombre de ARRHABO: Negocio preparatorio de compraventa real futura, con la facultad de desistir de la promesa, conjugándose así su carácter penitencial y confirmatorio.
• Derecho romano primitivo= Medio para asegurar la efectividad de los negocios de compraventa y se extendió a muchos otros negocios.

• Las arras eran puramente confirmatorias, eran objetos de poca entidad: anillos, pequeñas monedas, que se devolvían cuando el ctto era cumplido.
• Más tarde, se entregaban cantidades significativas de dinero como adelanto del cumplimiento de la obligación.
• Como en ambos casos constituían la simple entrega del bien se les dio significado jurídico mediante un pacto agregado al ctto respectivo, cuyo contenido llegó a ser: la transferencia de la propiedad del bien.
• En caso de incumplimiento:

1. Si era imputable, quien entregó las arras: Las perdía.
2. Si era imputable quien las recibió: Las debía devolver dobladas.

• Se vuelve un medio de garantía de cumplimiento de la obligación.

• Derecho romano postclásico= Se entendió como pena del desistimiento unilateral de un ctto futuro, se regresó a la concepción griega de las arras penitenciales.
• Codificación justinianea= Es difícil de entender por las diferencias entre el Código (promesa de venta) y las Institutas ( cttos perfectos). La mejor doctrina llega a la conclusión que era permitido el desistimiento unilateral en la promesa de venta futura cum scriptura y en los cttos perfectos sine scriptura, con la pérdida de las arras y la restitución del doble (arrha poenitentialis).
• Derecho español= El Fuero Juzgo y el Fuero Real otorgan a las arras el rol de asegurar el cumplimiento de aquello que se ofreció.

Posteriormente, en las Partidas se admitió la posibilidad del arrepentimiento: hay lugar al arrepentimiento cuando el ctto no ha sido concluido, siendo la imperfección del ctto el factor que determina la existencia de las arras penitenciales. Pero cuando el ctto ha llegado a su perfección jurídica, la entrega de las arras sólo es un medio para probar su conclusión.

2. LEGISLACIÓN COMPARADA:

Las arras han tenido un desenvolvimiento histórico siendo:

1. Señal de conclusión del ctto y que se permita el arrepentimiento.
2. Constituir una penitencia por el incumplimiento de la obligación.

FRANCIA:

• ART. 1590 del CÓDIGO NAPOLEÓN: Si la promesa de venta se ha hecho con arras, c/u de los contratantes es dueño de apartarse de ella. El que las haya dado perdiéndolas y el que las haya recibido devolviéndolas dobladas.
• ART 1589: La promesa de venta equivale a la compraventa cuando existe consentimiento recíproco de las partes sobre la cosa y el precio.
• Para juristas como AUBRY  y RAU pese a que el ART 1590  hable solo de promesas de venta, debe aplicarse ex ratione legis a las ventas,lo mismo que a los demás cttos. De acuerdo a esta posición, a las arras se les permite RETRACTACIÓN.
• PLANIOL Y RIPERT consideran que la entrega de una suma o de un objeto a la conclusión del ctto puede interpretarse con 3 significaciones:

1. Como un medio para volverse atrás.
2. Como prueba del acuerdo irrevocable de los contratantes.
3. Como cantidad entregada a cuenta del precio.

• Los Tribunales dicen que ha de interpretarse al caso concreto pero que admiten el principio que el ART 1590 exige que las arras sean consideradas como un medio para volver atrás.

• HERNÁNDEZ GIL: Invoca el parecer de otro sector de la doctrina francesa, dice que el ART 1590  es aplicable sólo a la promesa de venta y que en los demás casos las arras tienen carácter confirmatorio.

ESPAÑA:

• ART 1454 CC: Si hubiesen mediado arras o señal en el ctto de compra y venta, podrá rescindirse el ctto allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.
• Se deja claro que en este ordenamiento las arras tienen carácter penitenciales y se  permite el arrepentimiento. Sin embargo, existe un notable movimiento de la doctrina y jurisprudencia orientado a hacer depender el carácter confirmatorio o liberatorio de las arras de la voluntad de las partes, por lo cual es una cuestión de hecho que habrán de decidir los Tribunales, indagando dicha voluntad.
• La sentencia de 20 de mayo de 1967 del Tribunal Supremo de España ha establecido que por el principio de libertad en la contratación, las partes del ctto de compraventa con gran frecuencia conciertan entregas dinerarias previas a la consumación con varias finalidades:

1. Meros signos externos de perfección.
2. Garantía o cláusula penal.
3. Implícita posibilidad de resolución onerosa para la parte que tome la iniciativa en el incumplimiento de las arras o señales cuando están en el ctto cumplidamente previstas y no son contrarias a la ley, han de ser respetadas ,pero cuando la expresión de la voluntad no aparece clara, ya sea por parquedad o confusión ha de ser objeto de interpretación, y si se deduce la voluntad inequívoca de los contratantes de que medien arras en el ctto, sin especificar sus consecuencias, procederá la aplicación en forma supletoria del único precepto legal que bajo ese nombre regula la institución.

ARGENTINA

• ART 1202 CC: Si se hubiese dado una señal para asegurar el ctto o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del ctto, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió, y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el ctto se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el ctto debía darse, la señal se tendrá como parte de la prestación: pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligación fuese de hacer o de no hacer.
• MACHADO: El artículo contiene muchos principios englobados:

• En todo ctto puede estipularse cláusula penal, arras o señal, pacto comisorio o cláusula de arrepentimiento. La pena presenta los daños y perjuicios para el caso de no cumplirse lo estipulado:

1. Las arras se dan en seguridad del cumplimiento del ctto,
2. El pacto comisorio: Faculta a las partes para disolver el ctto si la otra no lo cumpliere.
3. El arrepentimiento: Autoriza a los interesados para disolverlo sin pena alguna.

• Cuando se ha dado señal para garantizar el cumplimiento el artículo separándose de FREITAS, que ha sido su modelo, faculta para no cumplir e ctto perdiéndola el que la dio o pagando otro tanto el que la recibió. La garantía se vuelve sin voluntad expresa de las partes y solo por ministerio de la ley en una cláusula de arrepentimiento.
• Más lógico hubiera sido como lo hace FREITAS, que las partes estipulen expresamente que la señal es una pena por el no cumplimiento del ctto, siendo entonces, no una garantía sino un medio de resolución.

ALEMANIA:

• ART 336 del BGB: Si al contraer un ctto es dado algo en concepto de arras, vale esto como signo de la conclusión del ctto, En la duda no valen como dinero en señal.
• ENNECCERYS y KIPP: Lo corriente es que las arras sean un signo de la conclusión del ctto, y en tal sentido han de interpretarse, si no se ha estipulado otra cosa cuando se dan al concertar el ctto. Pero, estos tratadistas dicen que las arras pueden darse también para asegurar un ctto todavía no concluido, principalmente si debe concluirse por escrito y las partes solo se han puesto de acuerdo de palabra. En tal caso, según el Derecho común, el que dio las arras las pierde si se niega a concluir el ctto.

SUIZA:

• ART 158 del Código de las obligaciones suizo: Quien otorga arras se reputa que lo hace en signo de la conclusión del ctto y no a título de retractación. Salvo uso local o convención contraria, aquél que ha recibido las arras puede conservarlas sin necesidad de tener que computarlas en su crédito. Cuando se estipula la retractación cualquiera de los contratantes puede desistir del ctto, quien dio la suma abandonándola, y quien la recibió restituyéndola en doble.
• QUINTANO: El procedimiento suizo en su regulación de arras es confusa en relación a la cláusula penal, superflua porque son suficientes las medidas adoptadas al tratar de las cláusulas penales ordinarias . El autor agrega que el Código helvético mantiene a las arras pero con el nombre de dédit, una institución equivalente en todo a las arras tradicionales.

• Dédit o retractación-desdecimiento: Puede ser real o consensual, es una “ suma entregada a 1 de las partes y debida por aquella que desea dejar sin efecto el ctto, constituyendo una fijación anticipada del perjuicio eventual” en definición de ROSSEL.

• La doctrina legal suiza presenta junto al dédit real ( la entrega ha sido efectivamente hecha), el dédit consensual ( la suma ha entregar ha sido prefijada), constituyendo una más clara cláusula penal.

ITALIA:

• ART 1385 CC italiano: SEÑA CONFIRMATORIA: Si en el momento de la conclusión del ctto 1 de las partes diera a la otra, a título de seña una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles, la seña, en caso de cumplimiento deberá ser restituida o imputada a la prestación debida. Si la parte que hubiese dado la seña no cumpliese, la otra podrá rescindir el ctto reteniendo la seña, si por el contrario la incumplidora fuese la parte que la ha recibido, la otra podrá rescindir el ctto y exigir el doble de la seña. Pero si la parte que no es incumplidora prefiriese demandar la ejecución o la resolución del ctto, el resarcimiento del daño se regulará por las normas generales.
• MICCIO: Se describe la seña confirmatoria:

1. Pago a cuenta, de un parcial y anticipado pago efectuado por 1 de las partes (SECUNDARIO).
2. Previsión eventualmente sustitutiva del resarcimiento del año (PRINCIPAL).

• Los estudiosos se confunden del carácter real del pacto, porque no ven a un deudor que se obliga a dar sino a una parte que da una cosa al momento mismo de la conclusión del acuerdo, y de este pacto transitan a la idea de un reforzamiento del crédito o de su tutela preventiva, pero no reflexionan que la intención del legislador es solo proporcionar un instrumento de simplificación de la fase patológica de la relación (incumplimiento).
• Ante un incumplimiento la seña puede convertirse en la protagonista de la fase patológica de la relación porque: ya sea retenida por el cumplidor que la ha recibido o restituida al cumplidor que la ha dado, está destinada a restituir la norma general sobre la ejecución o resolución del ctto y a revolver el resarcimiento de los daños.
• Debido a las confusiones de las arras se busca hacer imperar la autonomía privada otorgando a las arras el carácter que la voluntad de los contratantes desean darles.

3.CONCEPTO DE ARRAS:

• Generalmente: ARRAS: Está constituida por la entrega de una cosa que un contratante hace a otro con el fin de asegurar el ctto, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar su rescisión.
• El aspecto material de las arras (ENTREGA) no tiene significado jurídico si no es el resultado de un acuerdo de voluntades de los contratantes para conferirle el carácter de arras.
• El acuerdo de voluntades es denominado PACTO ARRAL: Cláusula inserta en o anexa a un ctto llamado “ principal” o “ básico”, en virtud de la cual se conviene en otorgar a esta entrega los efectos jurídicos que las partes desean darle, según la clase de arras de que se trate.

1. CONTRATO PRINCIPAL:Crea, regula, modifica o extingue su propia RJ obligacional.
2. PACTO ARRAL: Accesorio del Ctto principal. Mientras este se limita a calificar las arras que se acuerde entregar al celebrarse dicho ctto.

• Las arras pueden estar constituidas por cualquier clase de cosas. No se exige como el ART 1385 del CC italiano que sean una suma de dinero o una cantidad de cosas fungibles.  Aunque la mayoría de la doctrina dice que sólo pueden entregarse como arras cosas u objetos materiales, ENNECCERUS  y MUÑOZ consideran que también pueden entregarse créditos pero sólo cesibles.
• Generalmente la entrega de las arras las efectúa 1 sola de las partes contratantes, pero no existe inconveniente para que sean recíprocas ( cada parte entregue arras a la otra).

4.EL PROBLEMA DE LA PROPIEDAD DE LAS ARRAS:

• Nada se ha dicho de si la entrega de arras al momento de celebrarse el ctto principal es en propiedad o por otro título.
• TRIMARCHI: El orientamiento doctrinal y jurisprudencial italianos atribuye a la CAPARRA (¿depósito?) el efecto real de la transferencia de la propiedad de la cosa, pero él opina que es innecesario pues al TRADENS (el que entrega la cosa/arras) no le interesa que el ACCIPIENS (el que recibe el pago o cumplimiento de la obligación/ quien recibe las arras) llegue a ser propietario de la cosa.
• Tanto en las arras confirmatorias como en las de retractación, en caso de cumplimiento quien recibió las arras debe devolverlas o imputarlas sobre su crédito, se requiere que el ACCIPIENS tenga un título firme sobre la cosa recibida, que le permita retenerla o devolverla, tanto más cuanto que en determinados casos como el de la entrega de dinero o de cosas fungibles, lo usual es que se devuelva una cosa distinta de la recibida, que tiene que salir de su propio patrimonio--- el más adecuado título es el de PROPIEDAD DE LA COSA.
• ART 216 del CC de Prusia establece que las cosas dadas en arras pasan en propiedad inmediatamente en todos los casos al que las recibe y SOTOMAYOR sostiene que así se justifica que los frutos y productos de las arras pertenezcan al que las recibe y que el riesgo de las cosas se traslade a él.
• ACEPTANDO ESTA SOLUCIÓN: Por el pacto arral, la entrega de las cosas produce la trasferencia de propiedad de las mismas que pasan así del patrimonio del que las entrega al patrimonio de quien las recibe.

5.CLASES DE ARRAS:

1. ARRAS CONFIRMATORIAS: Tienen el carácter de prueba de que el ctto se ha celebrado. Por ello, si bien pueden pactarse antes del ctto principal, deben entregarse en el momento de la celebración de dicho ctto.

• Algunos autores: Las AC suponen un principio de ejecución del ctto, Pero, el autor cree que eso solo se puede dar en los casos en que pueda imputarse la cosa dada en arras al cumplimiento del ctto.

1. ARRAS PENALES: Su función es simplemente perderse ( por quien las dio) o devolverlas dobladas ( por quien las recibió) en caso del incumplimiento del ctto principal, a manera de pena, pero sin autorizar el incumplimiento. Esto es opcional por la parte fiel y si se hace uso se deja sin efecto el ctto.

• La parte fiel puede preferir el pago de los daños y perjuicios que le ocasiona el cumplimiento.
• HERNÁNDEZ GIL: Las arras penales son una especie de las confirmatorias. “Participan de la función especial de aquéllas: dar fe de la existencia del ctto principal. Caso de cumplimiento de éste, se considera como un adelanto del preciom si es posible, en el incumplimiento marcan una indemnización por lo que en esto se aproximan a las penitenciales.

1. ARRAS DE RETRACTACIÓN: Conceden a ambas partes el derecho de retractarse del ctto principal, mediante la pérdida de las arras por quien las dio o la devolución dobladas por quien las recibió.

- Parte de la doctrina denomina arras penitenciales a las arras de retractación.

6.DIAGNÓSTICO DIFERENCIAL:

• ¿Las 3 clases de arras se trata de 3 variantes de una misma institución cuyo fundamento es la entrega de la cosa o de 3 instituciones distintas cuyo único elemento común es la entrega de la cosa?
• MOSSET ITURRASPE:

1. Incumplimiento y arrepentimiento:

1. ARRAS CONFIRMATORIAS: El incumplimiento de la obligación desencadena los efectos de esta clase de arras.
2. ARRAS PENITENCIALES: El efecto buscado es el arrepentimiento, orientado a poner fin al ctto principal.

• Este autor dice que no se puede confundir arrepentimiento e incumplimiento porque el 1ero es acorde con el ordenamiento jurídico, en virtud de la señal, mientras que el 2do configura un obrar antijurídico.

1. Los daños resarcibles:

1. ARRAS CONFIRMATORIAS: El contratante fiel gana las arras y las pierde el infiel, pero siempre queda expedida la acción para reclamar la reparación del daño sufrido con motivo de incumplimiento.
2. ARRAS PENITENCIALES ( Y CONFIRMATORIAS PENALES): El valor económico de la cosa entregada constituye una predeterminación del daño reparable.

1. La acumulación:

1. ARRAS CONFIRMATORIAS: Posibilitan la acumulación de la acción por ejecución específica del ctto y el derecho de ganar la seña.
2. ARRAS PENITENCIALES: No se permite la acumulación de la acción por ejecución específica del ctto y el derecho de ganar la seña porque la opción a favor del arrepentimiento origina la extinción del ctto.

1. La opción:

1. ARRAS CONFIRMATORIAS: Se sanciona al contratante infiel con la pérdida de arras.
2. ARRAS PENITENCIALES: Ambas partes tienen el derecho a optar entre el cumplimiento del ctto o la extinción por la vía de arrepentimiento.

• HERNÁNDEZ GIL: Considera que las arras confirmatorias, arras penales y arras de arrepentimiento son FORMAS DE GARANTIZAR EL CTTO, aunque no se  garantice el cumplimiento, se puede reforzar.
• El autor considera que tanto las arras confirmatorias como las penitenciales histórica y jurídicamente han tenido orígenes diferentes y han servido a finalidades distintas, no siendo la una derivación de la otra, lo que justifica se les legisle como INSTITUCIONES DIFERENTES,  funciones distintas y efectos diferentes ,y teniendo por único rasgo común de existir la entrega de una cosa.

1. ARRAS CONFIRMATORIAS:

1. Tienen naturaleza de seña de la conclusión de un ctto.
2. Función probatoria de haberse llegado a un acuerdo de voluntades.
3. No tienen efecto práctico alguno en caso de incumplimiento del ctto, salvo el eventual derecho de retención sobre ellas.

1. ARRAS PENITENCIALES:

1. Constituyen la contraprestación por el goce del derecho de retractarse.
2. Función de permitir el ejercicio de ese derecho.
3. Efecto: Evitar el cumplimiento reforzado del ctto o el pago de daños y perjuicios por incumplimiento.

• Antes el autor solo recomendó la solución adoptada por el ART 1385  del CC italiano porque permite al acreedor si lo desea evitarse una acción judicial mediante la rescisión del ctto y hacer suyas las arras.
• Las arras penales tienen por finalidad: AUTORIZAR al contratante fiel para que en caso de incumplimiento por parte del contratante infiel de un ctto principal con entrega de arras confirmatorias opte entre hacer valer estas arras / reteniéndolas si las recibe o exigiendo su devolución doblada si las ha dado) como único efecto de incumplimiento, o demandar la ejecución o resolución del ctto con el cobro de daños y perjuicios.

• Por ello, considera que las arras penales son un EFECTO ADICIONAL de las arras confirmatorias. Y, que está bien que el codificador del CC de 1984 separe como instituciones diferentes a las  arras de retractación y a las arras confirmatorias, incluyendo dentro de las 2das a las penales.

7.LA CLÁUSULA COMO SEÑA Y A CUENTA DE PRECIO.

• Seña, señal y arras se usa como sinónimo.
• Los autores argentinos consideran que usar las expresiones “ seña” y “ a cuenta de precio” conjuntamente es contradictorio porque la 1era significa arras penitenciales ( conceden el derecho de arrepentirse) y la 2da indica el comienzo de ejecución del ctto de compraventa. Esta cuestión dio lugar a un plenario de la Cámara Civil de la Capital Argentina en el que se sentó la siguiente doctrina: “ La cláusula como seña y a cuenta de precio tiene una doble función sucesiva: como seña si el ctto no se cumple permite el arrepentimiento; a cuenta de precio en caso de cumplimiento”.

• Cuando se dice que” la suma se entrega también a cuenta de precio” se menciona un efecto normal de la seña, lo cual es una redundancia, pero de ello no se puede concluir que se ha renunciado al derecho de arrepentimiento. Si se dijera que la suma se entrega a cuenta de precio el arrepentimiento sería imposible porque no hay seña.

• MESSIONEO: Decidir cuando hay seña y cuando entrega a cuenta depende de la voluntad de las partes pero en la duda debe considerarse que quien ha entregado el dinero a la contraparte ha entendido entregar una cantidad a cuenta y no una seña. El autor coindice con él porque cree que si se usa “ como seña” y “ a cuenta de precio” la 2da tiene mayor fuerza porque dado que la seña puede ser confirmatoria y penitencial, cuando se estipula que la cantidad de dinero se entrega a cuenta de precio se está excluyendo la posibilidad de que la seña otorgue el derecho de arrepentimiento.

8.FALTA DE CALIFICACIÓN DE LAS ARRAS.

• Si en el pacto arral las partes se limitan a estipular la entrega de arras OMITIENDO CALIFICARLAS.
• HERNÁNDEZ GIL: Considera que el  carácter penitencial de las arras ha de eliminarse de los casos en que la voluntad de las partes no aparece claramente manifestada y agrega que la simple entrega de 1 parte del precio por el comprador al vendedor representa en un principio el cumplimiento.
• En nuestro CC de 1936: No había problemas sobre el carácter de las arras pero en el CC vigente es diferente, después de optarse por legislar separadamente las arras confirmatorias y las de retractación, la sola referencia en el pacto arral a la entrega de las arras SIN CALIFICARLAS no permite darles una finalidad precisa.
• El autor considera que la palabra ARRAS A SECAS ha perdido significado en nuestro ordenamiento jurídico pues para que sea confirmatorias o de arrepentimiento se debe pactar su carácter en uno u otro sentido.  Sin embargo, si en un ctto se inserta un pacto sobre entrega de algo que se denomina simplemente ARRAS: debe entenderse que lo entregado si por naturaleza es susceptible de aplicación a la ejecución del ctto, constituye una entrega a cuenta de la prestación debida. Si no es posible esas ARRAS no cumplen función alguna y deben ser devueltas a quien las entregó.

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