LA CLÁUSULA PENAL Y EL PACTO DE ARRAS

LA CLÁUSULA PENAL

Antes de entrar a desarrollar el tema sobre la CLAUSULA PENAL es necesario analizar e interpretar lo fijado por nuestro código civil en el LIBRO CUARTO, TITULO XI, Art 1592 y subsiguientes el cual versa de la siguiente manera: La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal. Como se ve, la liquidación convencional o cláusula penal, emana de la voluntad de las partes, se trata una obligación accesoria que se introduce en otra obligación, como un contrato por ejemplo con el fin de garantizar el cumplimiento de éste último. Consistente generalmente en el pago de una cantidad de dinero. Sirva como ejemplo en los contratos de arrendamiento en los que en una de las estipulaciones se establece que en el caso que el inquilino abandone el lugar de forma anticipada deberá pagar un número de meses en concepto de penalización.

El Dr. ANTONIO BOHÓRQUEZ ORDUZ asegura que “la denominación de esta figura evoca inmediatamente la idea de una sanción, la cual se refuerza con la lectura del artículo 1592 del Código Civil que, al intentar una definición la presenta como una sanción o pena a cargo de una de las partes para en caso de no ejecutar un contrato o de retardar su ejecución. En esta norma se destaca que el legislador muestra a este elemento accidental con una función de garantía, puesto que se señala que su fin es el de asegurar el cumplimiento de una obligación mediante la imposición de una sanción o pena que las partes mismas determinan”.

Ordinariamente la determinación de los perjuicios, en el hecho presenta ciertas dificultades: en primer lugar, es casi imposible que la determinación de los perjuicios por el juez, pueda corresponder exactamente, ni aun siquiera, aproximadamente al daño que el acreedor ha experimentado; y enseguida si hay algo difícil en los Tribunales de Justicia, si hay algo que cueste establecer por los medios que la ley franquea, son los perjuicios que se cobran. Todos estos inconvenientes se subsanan si las partes en el mismo contrato, determinan anticipadamente el monto de lo que el deudor debe abonar al acreedor en caso de incumplimiento de la obligación. El pacto en que las partes fijan el monto de los perjuicios es lo que en el Derecho se conoce con el nombre de cláusula penal. Esto corresponde una ventaja para los contratantes pues en dicho acuerdo se establece “aparentemente” cuales será los perjuicios que se causarán en caso de incumplimiento por parte de cada una de sus respectivas obligaciones.

La utilidad práctica de la cláusula penal es doble:

• Por una parte ejerce una función coercitiva: que el deudor tenga un acicate para el cumplimiento exacto de aquella prestación a la que viene obligado con carácter principal.

• Por otra parte, tiene una función liquidatoria, sustitutiva de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, que las partes han procedido a valorar anticipadamente.

Sobre esta base, la jurisprudencia ha venido afirmando reiteradamente que la cláusula penal debe ser objeto de interpretación restrictiva. La interpretación restrictiva se aplicará, sobre todo, a los casos en que se pretenda no sólo la pena pactada sino –además-la indemnización de los daños y perjuicios causados, afirmando que esta petición acumulada no podrá ser estimada, salvo que se hubiese pactado expresamente por las partes esta posibilidad.

En ejercicio de esa libertad, las partes pueden pactar que la cláusula penal sus clásicas funciones coercitiva y punitiva y además reclamar por los daños y perjuicios realmente sufridos, claro que para ello se tendrán que dar las siguientes condiciones:

• Que esta posibilidad haya sido pactada expresamente por las partes, sin que pueda nunca presumirse ni extender efectos más allá de la literalidad del contrato, precisamente por ser objeto de interpretación restrictiva.

• Que la parte que reclame cumpla con los requisitos exigidos para la cuantificación de los daños y perjuicios realmente sufridos (prueba del daño, cuantificación del perjuicio, nexo causal, etc.).

• Que los términos de la obligación estén perfectamente definidos, en el sentido de prever la entrada en juego de la cláusula penal sólo en aquellos casos de incumplimiento propio o total, o bien que también se engloben supuestos de cumplimiento parcial o defectuoso, en qué términos, etc.

Al respecto la SENTENCIA 27_09 de 1974, el procurador señaló lo siguiente, "En efecto: según la doctrina más acatada, esa cláusula es "el avalúo hecho por las partes de los perjuicios a que pueda dar lugar la inejecución (perjuicios compensatorios) o el retardo en la ejecución de la obligación (perjuicios moratorios)'. O como dice la Corte Suprema 'es la estimación anticipada del perjuicio que se causa a la otra parte por el incumplimiento de lo pactado o por el mero retardo”.

En la misma sentencia la Corte expuso sus consideraciones formulando lo siguiente: “La cláusula penal es simplemente el avalúo anticipado hecho por las partes contratantes, perjuicios que pueden resultar por la inejecución de una obligación, su ejecución defectuosa o el retardo en el cumplimiento de la misma; el calificativo de penal no significa que pertenezca al Derecho Penal, entendido como la de defensa de los intereses comunes, sino una sanción o pena civil, tendientes a garantizar los intereses particulares y limitada a una reparación exclusivamente patrimonial. El concepto de pena comprende el derecho represivo y el Derecho Privado en el que se da a través de convenciones o cláusulas para garantizar el cumplimiento de la voluntad contractual.”

La Corte es muy enfática con respecto a la definición dada pues en ella afirma que la cláusula penal es “avalúo anticipado hecho por las partes contratantes perjuicios que pueden resultar por la inejecución de una obligación”, lo cual indica que en ejercicio de esa libertad, las partes pueden pactar que la cláusula penal sus clásicas funciones coercitiva y punitiva y además reclamar por los daños y perjuicios realmente sufridos, claro que para ello se tendrán que dar las siguientes condiciones:

• Que esta posibilidad haya sido pactada expresamente por las partes, sin que pueda nunca presumirse ni extender efectos más allá de la literalidad del contrato, precisamente por ser objeto de interpretación restrictiva.

• Que la parte que reclame cumpla con los requisitos exigidos para la cuantificación de los daños y perjuicios realmente sufridos (prueba del daño, cuantificación del perjuicio, nexo causal, etc.).

• Que los

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