El ocaso del positivismo incluyente

[pic 1]REPORTE DE LECTURA

Alumna: Jasive Joseling Padilla Lozada   Profesor: Mtro. Robles Valdez Jorge         Grupo: 301. B                                               Doctorado en Derecho

título: el ocaso del positivismo jurídico incluyente                    

Juan B. Etcheverry

Investigador del CONICET

Profesor de filosofía del derecho de la Universidad Austral

INTRODUCCIÓN

• Este texto inicia mencionando que busca trasmitir y dar a conocer la renovación del positivismo jurídico a un positivismo denominado incluyente en donde se observa la renovación en donde se toman en cuenta los criterios morales esto afectando la discrecionalidad jurídica.

DESARROLLO

• Después de la Segunda Guerra Mundial se incorporó al positivismo jurídico los denominados criterios morales, desde el punto de vista neoconstitucionalista respaldado en cuatro pilares en vez de valor en lugar de norma; la ponderación de subsunción; omnipresencia de la Constitución en vez de independencia del derecho; y omnipotencia judicial apoyada en la Constitución sobre todo de los tribunales constitucionales en lugar de la autonomía del legislador democrático dentro del marco de la Constitución.
• Ahora bien, posterior a este análisis fue considerado el positivismo jurídico como un positivismo excluyente debido a que solo se examina mediante fuentes sociales y el análisis se realiza de forma discrecional y creativo, mientras que el positivismo incluyente es mas llevado por un positivismo blando con el fin de volverlo capaz de explicar la validez de la norma, su contenido y la decisión judicial mediante criterios sustantivos manteniendo la fidelidad de los postulados jurídicos.
• Tesis del positivismo Hartiano: La norma no es jurídicamente válida por el mero hecho de ser moralmente aceptable, y del hecho de que una norma sea inmoral no se sigue que ella no sea jurídicamente vinculante, debemos considerar las 3 tesis, la de separación, fuentes sociales y discrecionalidad.

1. Separabilidad: Esta afirmando que entre el derecho y la moral no existe vinculación
2. Social Débil: En donde especifica que el Derecho esta vinculado a la creación del ser humano, construcción social y sus hechos sin hacer referencia a la moral
3. Discrecionalidad: los juzgadores y jueces aplicaran un test de moralidad cuando la norma no permita determinar una única respuesta.

• La mayoría de los exponentes del positivismo incluyente propuso una tesis como son la de convencionalidad y la de mayor capacidad descriptiva y explicativa, en lo que destaca la obligatoriedad de la regla mediante una actividad cooperativa compartida, así como en donde un juez solo tendría la opción de ejercer la discrecionalidad cuando el test de validez jurídica que puede contener o no la moralidad se muestre incapaz de dar la respuesta correcta, afrontándose. Es bien cierto que el nacimiento de este se debió a la preocupación de cuidar los derechos fundamentales y evitar la violación de los Derechos Humanos, con el fin de evitar resultados injustos, arbitrarios o injustos en la identificación, interpretación y aplicación del Derecho.

      Así como la propueste que este transmite al indicar la propuesta de interpretación del Derecho que va más allá de la letra especifica de las normas jurídicas, entre la principal defensa de este positivismo es que busca evadir la objetividad de la moral, un segundo campo de defensa es aquello que se defiende como convencionalismo moral y aquellas que intentan evitar soluciones, sin perder de vista la teoría realista o implicaciones metafísicas.

      Nos habla también acerca del objetivismo moral convencionalista y la discrecionalidad judicial en donde se debate en el que uno niega que la moral sea parte del Derecho y la otra menciona que cada vez que un juez apele la razones morales a las que los principios jurídicos lo acerquen se acerca a la creación de un nuevo Derecho creando nuevos principios agregados. Se considera que el Derecho esta fundamentado en hechos para que el propio derecho los valide, en lo que respecta a la discrecionalidad se defiende que no siempre los jueces poseen discrecionalidad, que eso solo sucederá cuando los criterios morales se incorporen a su sistema jurídico y si no es así no tienen una respuesta correcta.

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