Contrato De Consorcio

Concordantemente el artículo 42 del Reglamento establece, que las bases establecerán el contenido de los sobres de propuesta de los postores para los procesos de selección; estando comprendido entre otros la declaración jurada y/o documentación que acredite el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos; así como la promesa de consorcio. Ésta norma exige que en caso de promesa de consorcio deberá consignarse:

Los integrantes.

El representante común.

Domicilio común.

El porcentaje de participación.

Según el Reglamento la promesa formal de consorcio deberá ser suscrita por cada uno de sus integrantes. En caso de no establecerse en las bases o en la promesa formal de consorcio las obligaciones, se presumirá que los integrantes del consorcio ejecutarán conjuntamente el objeto de convocatoria, por lo cual cada uno de sus integrantes deberá cumplir con los requisitos exigidos en las Bases del proceso. Se presume que el representante común del consorcio se encuentra facultado para actuar en nombre y representación del mismo en todos los actos referidos al proceso de selección, suscripción y ejecución del contrato, con amplias y suficientes facultades. Como se puede apreciar, para nuestra legislación marco de las contrataciones estatales, la figura del consorcio nace como un remedio tendiente a aliviar a veces la inexperiencia de ciertos postores que desean participar en determinados procesos; prueba de ello el Artículo 48 del Reglamento establece que " en la evaluación técnica de la propuesta, el consorcio podrá acreditar como experiencia la sumatoria de los montos facturados de aquellos integrantes que se hubieran comprometido a ejecutar conjuntamente el objeto materia de la convocatoria".

Ésta participación consorciada, deberá registrarse según el cronograma establecido en las bases administrativas; según el reglamento éste registro se efectuará desde el día siguiente de la convocatoria y hasta un (1) día hábil después de haber quedado integradas las Bases. En el caso de propuestas presentadas por un consorcio, bastará que se registre uno (1) de sus integrantes. En este extremo es preciso señalar que los integrantes de un consorcio no podrán presentar propuestas individuales ni conformar más de un consorcio en un proceso de selección.

Siendo así, en caso que un consorcio gane la buena pro, a efectos de suscribir el contrato, además de presentar la constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado, y las Garantías de Ley ; los consorciados deberán presentar el Contrato de consorcio con firmas legalizadas ante un notario público.

Informalidad de la promesa de consorcio

Hemos manifestado que el artículo 36 de la Ley establece que "en los procesos de selección podrán participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurídica diferente. Para ello, será necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionará una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripción del contrato"

Subsecuentemente el artículo 42 del reglamento establece que ésta promesa de consorcio debe señalar sus integrantes, el representante común, domicilio común, el porcentaje de participación, dejándose la posibilidad que se establezca también las obligaciones respectivas (caso contrario, se presumirá que los integrantes del consorcio ejecutarán conjuntamente el objeto de convocatoria, por lo cual cada uno de sus integrantes deberá cumplir con los requisitos exigidos en las Bases del proceso).

Sin embargo, si bien es cierto el espíritu de la Ley y Reglamento de las Contrataciones Estatales es incentivar a una participación masiva de postores en procesos de contratación pública; consideramos que constituye un serio error supeditar el perfeccionamiento de la promesa de consorcio al consentimiento de la buena pro y la suscripción de un contrato. Mencionamos esto ultimo en razón de que dicha disposición coloca en una suerte de informalidad la trascendencia jurídica de la admisión de una propuesta hecha vía consorcio.

Esta informalidad, permite en muchas oportunidades que las empresas materialicen un ejercicio abusivo de éste derecho o institución jurídica[5]máxime si la normativa no establece el número máximo de empresas que puedan consorciarse; aspecto que irresponsablemente hasta la fecha no es delimitado. Ésta deficiencia permite que se consorcien hasta más de 5,6, etc. empresas, las cuales en muchos de los casos tienen diferentes modelos societarios (Sociedad Anónima abierta o cerrada, Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad Colectiva, Sociedad Encomandita, etc.) que por mandato de la Ley General de Sociedad Ley Nº 26887 del 05.12.1997 tienen un régimen de responsabilidad diferente, ni que decir de aquellas Empresas Individuales de Responsabilidad limitada que se rigen por el vetusto Decreto Ley Nº 21621 del 14.09.1976.

Siendo así, consideramos que ésta promesa de consorcio debe materializarse notarialmente por mandato expreso de la norma. Siendo así para su firma debe exigirse bajo sanción de nulidad el acuerdo de la Junta General de Socios de las personas jurídicas comprometidas dentro de sus alcances; con dicha medida se protegerá fehacientemente al Estado como al consorciado de buena fe (entendidos éstos como aquellos consorciados que cumplen cabalmente con el compromiso asumido en la promesa de consorcio) ante el fraude deliberado y doloso de representantes legales de empresas consorciadas atelada y maliciosamente, para determinado fin, entre ellos eliminar del camino a potenciales rivales.

A manera de ejemplo: X (empresa nacional con reconocido staf de profesionales especializados) se consorcia con Y (empresa extranjera solvente con acreditada experiencia) a efectos de participar en un proceso de contratación pública en donde la empresa Z es la principal interesada en ganar la buena pro. Entre sus obligaciones principales, X se compromete a brindar el personal técnico exigido en las bases administrativas, mientras que Y se compromete a hacerse cargo de las garantías de fiel cumplimiento y/o fianzas de ley entendiendo el régimen de capital que posee en concordancia con el valor referencial de la licitación. Luego de tramitado todo el proceso de selección, el consorcio gana la buena pro quedando en el segundo lugar la empresa Z, sin embargo ante la citación de la firma de contrato respectivo el representante legal de Y manifiesta tener "problemas" en cuanto a la asignación de fianza o garantía de fiel cumplimiento (a pesar que la calificación técnica arrojó el puntaje máximo y en donde tuvo como a su principal actor a la empresa X), ante tal impace la empresa X solicita una ampliación de plazo por caso de fuerza mayor la misma que es denegada; subsecuentemente a ello se otorga la buena pro a Z.

Es indudable que bajo éstos extremos el responsable total ante el Organismo Supervisor de Contrataciones Estatales OSCE (ex CONSUCODE) debería ser la empresa Y (entendiendo los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la potestad sancionadora), sin embargo ante tal informalidad de su suscripción el máximo órgano societario de dicha entidad puede negar la validez de esa promesa de consorcio y así establecer un fraude a la ley.

Por otro lado, tomado el ejemplo, bajo ésta informalidad amparada irresponsablemente por la propia norma hasta la fecha no podría evitarse que de manera deliberada el representante legal de Y se colude con Z a cambio de una retribución económica, para eliminar de contienda a X empresa nacional que aseguraba una excelencia en el puntaje técnico o en el cumplimiento cabal de los términos de referencia. Este supuesto no está lejano entendiendo que en el Perú así como otros países se convocan a concursos de más de 500 millones de soles; en este extremo ¿acaso no resultaría tentador un premio del 10% del valor referencial al titular de una empresa consorciada?, la respuesta es obvia, si; máxime si en nuestro país hasta la fecha no hay levantamiento del velo societario.[6]

A manera de aclaración, "…la teoría de la desestimación de la personalidad Jurídica es un conjunto de remedios jurídicos mediante la cual resulta posible prescindir de la forma de la sociedad o asociación con que se halla revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia autónoma como sujeto de derecho frente a una situación jurídica particular. Estos remedios en algunos supuestos permitirán prescindir de la forma jurídica misma, negando la existencia autónoma del sujeto de derecho, mientras que en otros se mantiene la existencia autónoma del sujeto, pero se niega al socio la responsabilidad limitada"[7]

Pero, ¿Sería posible la incorporación de la teoría del levantamiento del velo a nuestro ordenamiento?. Para autores como Cabanellas, NO, pues "la utilización de un único término para englobar los distintos casos que dan lugar a la desestimación de la personalidad societaria presenta el peligro de dar la idea de que exista un motivo jurídico único para tal desestimación".[8]

Sin embargo, para quienes pensamos que el Derecho es la principal herramienta contra la corrupción, y considerando la historia de nuestro país en cuanto a éste aspecto, sostenemos que el levantamiento societario debe aplicarse en el país; total quien no debe nada teme; eso no evita que adicionalmente se consideren supuestos de fraude societario dentro del contexto del Código Civil.

Ejercicio abusivo del

...