Ensayo: Bloque de constitucionalidad y fuentes del derecho: legislación y jurisprudencia

Nombre: Juan Manuel Arbeláez Duque

Bloque de constitucionalidad y fuentes del derecho: legislación y jurisprudencia

El presente texto tiene como objetivo principal comprender y relacionar los diferentes campos  académicos vistos en clase de introducción al derecho en la universidad Icesi, entre los que se encuentran la estructura del derecho: (i) filosofía del derecho: ordenamiento jurídico y derecho constitucional, (ii) bloque de constitucionalidad: teoría del precedente y tipos de leyes, (iii) debate en torno al bloque de constitucionalidad y la jerarquía de las fuentes de la legislación y jurisprudencia en torno a su posición dentro del ordenamiento jurídico. Por otro lado el concepto del derecho: (iv) control de constitucionalidad (v) tipos de leyes, (vi) fuentes de las obligaciones y (vii) costumbre.

En primer lugar, para entender todos los demás campos académicos vistos hasta ahora, es necesario entender qué es un sistema jurídico, del cual  hay diversas definiciones según las diferentes corrientes filosóficas, entre las más comunes: el positivismo y el iusnaturalismo. El positivismo es la principal corriente que compete en este texto.

Según el positivismo:

El derecho es lo que debe obedecerse, es decir, no existe ninguna conexión conceptual necesaria entre el derecho y la moral, y un sistema jurídico se define como un conjunto de reglas que determinan cuándo una norma pertenece al sistema y -verificando las condiciones de validez podremos afirmar que esa norma es derecho sin tener en cuenta ninguna otra consideración (Castro, 2011, pág. 6).

Es decir, que según la teoría positivista es derecho solo lo que determina el sistema jurídico, sea o no sea moral se debe obedecer.  Según el filósofo positivista Hart "la característica general más destacada del derecho, en todo tiempo y lugar, es que su existencia significa que ciertos tipos de conducta humana no son ya optativos sino obligatorios, en algún sentido" (Hart, 1992, p. 7), en esta misma línea positivista encontramos que Kelsen define como orden jurídico: “orden coactivo valido y a grandes rasgos eficaz compuesto por un sistema escalonado de normas cuya unidad ha sido constituida en cuanto todas tienen la misma norma fundamental” (Castro, 2011,pág. 18), por otro lado, Austin propone una sociedad política independiente en la cual “hay un soberano identificado por el hábito de obediencia de sus súbditos a sus mandatos y porque es independiente con la capacidad de ejercer un monopolio legítimo de la fuerza” (Castro, 2011,pág. 16).

El sistema jurídico colombiano es una combinación de teorías filosóficas y doctrinales, es un sistema admirable pues aunque en la Constitución Política de Colombia se reconozca en el artículo 4 que “la Constitución es norma de normas” es decir que está constituido como un sistema jurídico positivista pues la constitución es concebida como la norma fundante básica (Kelsen) y regla de reconocimiento (Hart). Sin embargo desde 1991 ha venido evolucionando a partir de la inclusión de figuras novedosas como el bloque de constitucionalidad. “Veníamos de un sistema de fuentes relativamente estático y de naturaleza preponderantemente legal, y pasamos a un sistema dinámico y con una textura abierta, que dio el paso a la existencia de normas material y formalmente constitucionales” (Duque, 2011, pág. 15). Así mismo el bloque de constitucionalidad se define como “aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución” (Sentencia C-225-95 MP: Alejandro Martínez Caballero). El bloque de constitucionalidad está compuesto por dos niveles diferentes que la jurisprudencia ha llamado el bloque en sentido estricto y el bloque en sentido lato.

El bloque en sentido estricto se compone de: El preámbulo de la Constitución, la Constitución, los tratados limítrofes de derecho internacional ratificados por Colombia, la ley estatutaria que regula los estados de excepción, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los tratados de derecho internacional que reconocen derechos intangibles, los artículos de los tratados de derecho internacional de derechos humanos ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta y la doctrina elaborada por los tribunales internacionales u órgano de control de los tratados de derechos humanos en relación con esas normas internacionales restrictivamente y sólo en determinados casos. El bloque en sentido lato se compone de: leyes orgánicas y algunas leyes estatutarias.

A lo largo de los años se ha suscitado un debate en torno al bloque de constitucionalidad ya que “Existen problemas para definir la función y para establecer cuáles son las normas que componen la Constitución que ingresan en virtud del BC y determinar los requisitos de "pertenencia" con la aparición de esta figura” (Duque, 2011, pág. 46). Uno de los debates principales en torno a esta figura es la que nos plantean autores como López (2006) pues “de esta reconstrucción de la obligatoriedad del precedente(luego precisada por la Corte en pleno en la Sent.C-037/96) queda claro que la doctrina de la corte es obligatoria en el sentido en que “es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley”(p.176), es decir, que para este autor las sentencias tipo T(Tutela) y SU(unificadoras) tienen también un carácter de precedente acudiendo al derecho fundamental a la igualdad que hace parte del bloque de constitucionalidad,  por tanto estas sentencias también deben entrar al bloque.

Posteriormente es necesario recalcar como lo afirma Bernal que “una sola sentencia de la Corte Constitucional tiene el carácter de precedente, en la jurisprudencia ordinaria sólo habrá precedente cuando se construya una línea jurisprudencial de por lo menos tres sentencias de la Corte Suprema de Justica o del Consejo de Estado sobre un mismo punto de derecho” (Bernal, 2008, pág. 95).

En la legislación tenemos a los diferentes tipos de ley que son emitidas por el Congreso de la República y  tienen efecto erga omnes, es decir, generales para todos, además, ocupa el segundo lugar en la pirámide de fuentes después del bloque de constitucionalidad.

Existen 4 tipos de leyes: estatutarias, cuyas materias reservadas más importantes son los derechos fundamentales, mecanismos de garantía y la administración de la justicia; leyes orgánicas que son las que competen la regulación de los reglamentos de las cámaras; las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto anual y del plan general de desarrollo; y las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Por otro lado están las leyes marco y por ultimo están las ordinarias. Con respecto a su aprobación no exigen especiales requisitos y necesita la mayoría simple (Porto, 1998, pág. 246).  

En torno a la jurisprudencia y la legislación también se ha generado un debate, uno de ellos es que se cuestiona el poder que tiene la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico, pues ésta es hecha por magistrados que no son escogidos democráticamente mientras que la legislación que tiene menos poder en el ordenamiento jurídico es hecha por el congreso que son los representantes elegidos por la población colombiana que debería de tener más poder en la pirámide de fuentes del derecho.

El control de constitucionalidad y excepción de constitucionalidad  lo define Patricia Moncada como la acción que hacen los jueces o cualquier funcionario público de establecer si determinada norma contraría la constitución acudiendo al principio de realidad  (Moncada, 2011, pág. 390). Hay diferentes tipos de control constitucional: abstracto, cuando el contenido de la ley va en contra de la constitución, por consiguiente se extrae esta norma del ordenamiento jurídico y solo puede realizarlo la Corte Constitucional por medio de sentencias tipo C; concreto, se aplica en un caso particular cuando el contenido de una norma va en contra de la constitución, es decir, que para este caso en específico se inaplica esa norma. Este proceso solo lo pueden realizar los jueces constitucionales por medio de sentencias tipo T; concentrado, cuando hay una acción pública de inconstitucionalidad ya que hay una norma que es contraria a la constitución, por tanto mediante esta acción la norma se deroga del ordenamiento jurídico y este procedimiento solo lo puede hacer la Corte Constitucional por medio de sentencias tipo C; difuso, ocurre cuando en un caso específico el contenido de una ley va en contra de la constitución, es decir, prima el principio de realidad; en otras palabras hay una excepción de constitucionalidad. Este proceso lo puede hacer cualquier funcionario público.

Ley en el tiempo

Hay diferentes tipos de ley, que según su validez, fecha de promulgación y su vigencia varía su aplicación a través del tiempo. Los principios de ley en el tiempo son: irretroactividad: ^[a]la ley solo tiene efectos hacia el futuro generados a partir de la vigencia de la ley, en adelante, no puede referirse hacia atrás; retroactividad, cuando la ley nueva obra sobre el pasado. Los casos que permiten la retroactividad de la ley son: 1) en el campo penal en virtud del principio de benignidad o favorabilidad; 2) cuando el legislador dicta leyes con motivos de utilidad pública o interés social; 3) las leyes dictadas a nivel de interpretación jurídica. Ultractividad o también llamada zombie, es cuando una ley anterior y derogada continúa produciendo, dentro de la vigencia de la ley nueva, efectos hacia el futuro.  Este principio se presenta en los siguientes casos: 1) cuando hay derechos adquiridos; 2) en relación con los contratos, ya que según el art. 38 de la Ley 153 de 1887 se entenderán  incorporados en ellos las leyes vigentes al tiempo de su celebración; 3) en material procesal, el art. 40 de la ley 153 de 1887, establece que los términos que hubieran empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieran iniciadas se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación; 4) en materia laboral , el Código Sustantivo del Trabajo colombiano en el art. 16 estipula que: “las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato(…) pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores”. Por último, la retrospectividad permite que la ley se aplique a situaciones ya creadas para conferir o reconocer derechos, sin perjudicar los ya adquiridos, este principio opera en los siguientes casos previstos en la ley 153 de 1887: 1) cuando la ley nueva proteja derechos que se funden en moralidad, salubridad o utilidad pública tendrán cumplimiento inmediato; 2) las leyes que establecen condiciones distintas a las de una ley anterior para la administración de un determinado estado civil tienen fuerza obligatoria desde la fecha en que comienzan a regir; 3) en lo tocante a la extinción de una ley, prevalecen las disposiciones de la nueva ley (Martinez, 2002, págs. 1-5).

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