Concepto De Competencia

Control de la actividad administrativa: discrecionalidad técnica y motivación: apuntes a partir de la reciente jurisprudencia española

Valentín Thury Cornejo

Sumario:

1. Introducción.

2. La complejidad de la acción estatal.

3. Discrecionalidad y sometimiento al Derecho.

1. Los principios básicos del control judicial.

2. La aplicación de los principios al caso concreto y el peligro de la sustitución.

4. Discrecionalidad técnica.

1. La discrecionalidad técnica en la jurisprudencia del Tribunal Supremo: complejidad de las decisiones administrativas.

2. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional: la actividad de los tribunales de concursos y oposiciones.

3. Discrecionalidad técnica: ¿ámbito exento de control?

5. La motivación como justificación.

1. La distinción entre decisión y justificación.

2. La motivación como actividad de justificación de la decisíón discrecional.

3. La jurisprudencia sobre motivación.

4. La motivación como requisito abstracto del acto administrativo.

6. 6. Hacia un control de la razonabilidad de la decisión administrativa

1. INTRODUCCIÓN.

Uno de los objetivos a conseguir por la democracia, de acuerdo con la teorización que realizaron los filosófos liberales en el siglo XVIII, era la de hacer visible al poder, "iluminarlo" frente a los ojos del gran público y que dejara así de ser un misterio al que solo tenían acceso los entendidos. Esta finalidad se inscribió dentro del objetivo más abarcativo del proyecto ilustrado, consistente en la racionalización del poder público y de los mecanismos de su ejercicio. Publicidad y racionalidad han estado así indisolublemente unidas desde los albores mismos del Estado moderno. Hoy en día, sin embargo, al igual que muchos de los ideales democráticos, la consecución de la racionalidad del actuar estatal continúa siendo más una tarea por cumplir que una realidad palpable. El control de la discrecionalidad en la actuación administrativa se encuentra en esta línea de evolución y se enfrenta a los desafíos que presuponen los cambios acaecidos en la organización y funciones del aparato estatal, por un lado requiriendo una mayor libertad de acción ante una realidad compleja, pero por otro necesitando de un control que "ilumine" ese mismo actuar y lo torne jurídica y políticamente responsable.

Dentro de estos parámetros, el objetivo principal de este trabajo es realizar algunas apreciaciones sobre el control de la discrecionalidad que los jueces ejercen sobre la Administración, en especial referidas a los conceptos de discrecionalidad técnica y al requisito de motivación de la actuación discrecional de la administración. El tema fue objeto de una conocida polémica doctrinal entre Luciano Parejo Alfonso y Miguel Sánchez Morón, por un lado, y Tomás Ramón Fernández, por otro,(1) que, en el decir de García de Enterría, "ha sacudido últimamente las aguas quietas de nuestra disciplina".(2) Estos autores discutieron acerca del alcance del control jurisdiccional de la actividad discrecional desde un punto de vista téorico-práctico, coincidiendo en el reconocimiento de la plena vigencia del Estado de Derecho y su correspondiente exigencia de control por parte de los jueces, pero diferenciándose en cuanto a las modalidades e intensidad de dicho control.(3)

Lo que sin duda ha puesto de manifiesto esa discusión teórica es la centralidad del debate para la configuración del Derecho Administrativo y su anclaje en la concepción de la división de poderes.(4) Por ello, entendemos que resulta necesario confrontar las nociones manejadas por los autores en disputa con la realidad de los casos concretos sometidos a los jueces. Acudiremos, para ello, a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y del Tribunal Constitucional en la que intentaremos rastrear la respuesta a dos preguntas. La primera la podemos formular así: ¿en qué realidad se presenta la actuación discrecional de la Aministración? o, en otras palabras, ¿a qué necesidades del Estado contemporáneo responde la actuación discrecional?. La respuesta a esta pregunta nos enfrentará a la debatida cuestión de la discrecionalidad técnica, que es donde hoy se concentra el debate acerca del control. La segunda pregunta se refiere al objeto del control: ¿cuál es el ámbito del control?, interrogante que nos conducirá a la cuestión de la justificación de la decisión administrativa y a su necesaria motivación.

2. LA COMPLEJIDAD DE LA ACCIÓN ESTATAL.

El diseño clásico de control de la discrecionalidad, propugnado a lo largo del siglo XIX por la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, tiende a sustentarse en un esquema mecánico de la división de poderes, de acuerdo con el cual el Poder Legislativo expresa adecuada y completamente la voluntad soberana del pueblo-Nación, tarea que debe ser puesta en marcha por el Ejecutivo. Las tareas de éste se limitan a actualizar la voluntad legislativa y el Poder Judicial controla las posibles desviaciones entre la voluntad originaria y la implementación real. Este esquema mecanicista nunca funcionó verdaderamente en la realidad, pero constituye el sustrato ideológico-mítico a partir del cual se suele analizar el problema de la discrecionalidad. Así, la ley será la que marcará el parámetro a partir del cual podrá ser enjuiciado el actuar administrativo y habrá que buscar en ella la medida de su corrección. Ello no quiere decir que todas las potestades deban ser regladas, pero sí implica el objetivo de reducción de la discrecionalidad al mínimo posible, desgajando del acto concreto todos sus elementos reglados.

Sin embargo, la evolución de la organización estatal y los requerimientos actuales de la sociedad muestran que existe una complejidad mayor,(5) expresada en el redimensionamiento del esquema decimonónico a raíz de la crisis de la institución parlamentaria, el creciente poder del Ejecutivo y la sobrecarga de la Administración de Justicia.(6) Ello lleva a una nueva concepción de las funciones de la Administración, que entremezcla su legitimación legal-racional basada en el cumplimiento de los procedimientos preestablecidos, con una legalidad basada en la eficacia y orientada a la evaluación de los resultados de su acción. La noción de eficiencia va unida a la de racionalidad, en el entendimiento de que la utilización de esos recursos debe ser efectuada de manera racional, de acuerdo con sus leyes propias. A este motivo responde el desarrollo notable que a partir de fines del siglo XX tendrá la denominada ciencia de la administración, que hunde sus raíces en las investigaciones referentes al desarrollo empresarial, como bien demuestran los primeros trabajos de Taylor y de H. Ford. Lentamente, esta lógica de eficiencia y racionalidad va a ser trasladada al ámbito público.(7)

Se produce en este momento una asociación de ideas que perdurará hasta nuestros días: la del sistema de gobierno y la eficacia de su acción. De acuerdo con esos presupuestos, que hoy se encuentran prácticamente indiscutidos, una acción de gobierno eficaz, requiere de una unidad de mando y de una cabeza visible y responsable que lleve a cabo las políticas públicas. Es así que hoy en día, el Ejecutivo, se trate de un sistema presidencial o parlamentario, asume funciones que tradicionalmente habían pertenecido al Parlamento. Palmaria evidencia de esta afirmación la constituye el ensanchamiento de las funciones normativas del Gobierno previstas en los textos constitucionales, al paso de las exigencias políticas cotidianas.(8) Sin embargo, y a pesar de esta batería de potestades puestas a su disposición, el Ejecutivo se encuentra muchas veces, en un Estado social e intervencionista, imposibilitado de actuar con eficiencia.(9) Esa es la gran paradoja del gobierno moderno: la realidad exige un poder cada vez más concentrado para ser eficaz, pero la sociedad está cada vez más fragmentada y resulta difícil conseguir un consenso de signo positivo, todo lo cual lleva a un "oportunismo decisional".(10)

Esta evolución ha transformado las bases mismas del Estado, trasladando el eje de atención hacia la organización del mecanismo y la preparación de los medios óptimos para la satisfacción de las necesidades ciudadanas. Es en este sentido, en el que los autores se han referido a la incapacidad de las estructuras ideológicas derivadas de la democracia liberal para ser aplicadas a una situación de creciente complejidad de la realidad política. "Se trata de reconstruir las lógicas que presiden las nuevas formas de decisión política y las interrelaciones que van estableciéndose entre organismos públicos y grupos sociales. El Estado se ha ido convirtiendo en un actor social más, si bien dotado de una dimensión específica y con unos medios y técnicas de acción muy especiales, que lo relacionan con el resto de protagonistas sociales en la arena de toma de decisiones. Ello conlleva un cambio profundo en la óptica a través de la cual se han de observar los problemas del Estado, los mismos fundamentos de lo político, las concepciones del poder y sus mismos principios justificativos y legitimadores". (11)

Este proceso no es gratuito, ya que podemos afirmar sin dudar que la idea de eficiencia del poder público redunda, en los hechos, en un déficit de representatividad de los ciudadanos. Por ello, si bien la complejidad social requiere de determinados instrumentos, como el acrecentamiento de los poderes del Ejecutivo, debe tenerse en cuenta que los mecanismos de unificación del poder redundan en una mayor eficacia, pero ésta puede estar teñida también de una mayor concentración

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