El Positivismo Juridico

El Positivismo Jurídico

El iuspositivismo o positivismo jurídico es una corriente de pensamiento jurídico, cuya principal tesis es la separación conceptual de moral y derecho, lo que supone un rechazo a una vinculación lógica o necesaria entre ambos. A la vez, el iuspositivismo define las instituciones jurídicas como un tipo particular de instituciones sociales.

Considera el conjunto de normas válidas evitando cualquier tipo de interpretación moral o de valores. La disciplina que lo estudia es la teoría general del derecho, que se encarga de la dimensión normativa dentro del tridimensionalismo jurídico (norma, hecho y valor). Le da igual lo justo o injusto de la aplicación de una norma: el jurista simplemente se limita a acatar lo dictado por ella misma.

No existe una definición universalmente aceptada de iuspositivismo. Sin embargo, sus diferentes versiones tienen en común un planteamiento antimetafísico, defendiendo que el objeto de estudio de la ciencia jurídica es, exclusivamente, el derecho positivo, y que este tiene, en su origen y desarrollo, una relación directa con determinados fenómenos sociales.

En alguna de sus versiones, el positivismo jurídico plantea que el derecho es un conjunto de normas dictadas por los seres humanos (por el soberano), a través del Estado, mediante un procedimiento formalmente válido, con la intención o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.

Kelsen dice que "positivismo jurídico" es el nombre que damos a la teoría jurídica que concibe únicamente como "derecho" al derecho positivo, esto es, al derecho producido por actos de voluntad del hombre.

Para este autor, dos son las consecuencias del positivismo jurídico:

a. la distinción entre el derecho y la moral, como dos órdenes sociales diferentes, y la distinción consiguiente entre derecho y justicia por entender que la justicia es el modo como la moral se proyecta en el campo del derecho; y

b. la idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para producir normas jurídicas debe corresponder a la exigencia política y jurídica de la previsibilidad de la decisión jurídica y a la exigencia de la seguridad jurídica.

Por su parte Norberto Bobbio distingue tres aspectos del positivismo jurídico:

El primer aspecto o modalidad del positivismo jurídico, el autor italiano lo llama "positivismo jurídico metodológico", porque consiste únicamente en un método de identificación y descripción de lo que se encuentra establecido como derecho. Lo llama También "positivismo jurídico en sentido estricto".

Desde este primer punto de vista, en consecuencia, positivista es todo aquel que adopta frente al derecho una actitud éticamente neutral, esto es, que acepta como criterio para distinguir una norma jurídica de uno que no lo es ciertos datos verificables objetivamente y no la mayor o menor correspondencia con un determinado sistema de valores.

En segundo término, Bobbio identifica un positivismo jurídico como teoría del derecho positivo, que vincula la existencia del derecho a la formación del Estado y que entiende que todo derecho es producto de la actividad del Estado.

En esta segunda modalidad, el positivismo jurídico es algo más que un método y se caracteriza por la idea de la supremacía del derecho producido por el Estado y por la idea de que las leyes tienen mayor valor como fuentes de derecho.

Por último el positivismo jurídico (según Bobbio ) existe también como una determinada ideología, que como tal, enarbola una o ambas afirmaciones que siguen, (a) que todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser derecho positivo, sin importar su contenido, esto es al margen de su mayor o menor justicia de acuerdo con el sistema moral con que se lo enjuicie, es siempre un instrumento idóneo para obtener ciertos fines como el orden, la paz y la seguridad jurídica.

En cuanto a Alf Ross, este distingue seis tesis centrales o principales del positivismo jurídico, a saber:

a. Según el jurista escandinavo, no existe conexión necesaria entre el derecho que es y el derecho que deba ser. Esto quiere decir que afirmar que algún derecho es no significa sostener que ese mismo derecho debe ser, y que postular que un derecho deba ser no significa afirmar que lo sea realmente;

b. la distinción entre derecho y moral, o sea, la distinción entre dos modos distintos de hablar acerca del derecho: el derecho que es el derecho que debe ser.

c. la concepción imperativista de las normas jurídicas, o sea, la convicción de que las normas jurídicas consisten en órdenes impartidas por unos seres humanos (en sentido amplio, los legisladores a otros seres humanos(súbditos);

d. la idea de que el derecho es un conjunto de normas que se aplican por medio de la fuerza:

e. la concepción mecanicista de la función judicial y la idea de que los jueces aplican derecho, pero no crean derecho;

f. la idea de que todo ordenamiento jurídico debe ser obedecido y

g. la negación de la existencia del derecho natural como un derecho anterior y superior al derecho positivo.

En cuanto a Hart, el jurista de Oxford sostiene que es útil identificar cinco significados diferentes de "positivismo jurídico":

a. la idea de que las normas jurídicas son órdenes o mandatos;

b. la idea de que no existe conexión necesaria entre derecho y moral, o sea, entre el derecho que es y el derecho que debe ser;

c. la idea de que el análisis de los conceptos jurídicos es algo que vale la pena, y que este análisis no debe de ser confundido con las investigaciones históricas acerca del origen de las normas, con las investigaciones sociológicas sobre la relación entre el derecho y otros fenómenos sociales, ni con las investigaciones estimativas que llevan a cabo unaevaluación y crítica del derecho;

d. la idea de que el derecho es un sistema cerrado de normas en el que las decisiones de los jueces pueden ser deducidas, por medios lógicos, de normas generales de la legislación; y

e. la idea de que los juicios morales, o juicios de valor no pueden ser demostrados racionalmente.

Posición de la escuela histórica de Savigny

Para la aparición del positivismo jurídico un paso necesario fue la crítica a fondo de la doctrina del Derecho natural, tarea llevada a cabo a finales del siglo XVIII y principios del XIX por el historicismo, o escuela histórica del Derecho (Savigny, máximo exponente), que nació y se extendió en Alemania.

La escuela histórica del Derecho: C.F. Savigny.

La doctrina de la escuela histórica se basaba en estos cinco puntos:

• Individualidad y variedad del hombre (No puede haber un Derecho único).

• Irracionalidad de las fuerzas históricas. El derecho es fruto de un sentimiento de justicia, no de la razón.

• Pesimismo antropológico. No se confía en la posibilidad de que la humanidad progrese. Es mejor conservar lo existente (también en el campo del Derecho) que confiar en nuevas instituciones.

• Amor por el pasado. Intentaron escapar del Derecho romano revalorizando el antiguo Derecho germánico (No creyeron que un Derecho extranjero fuera adecuado al pueblo alemán).

• Sentido de la tradición: Las normas consuetudinarias nacen de la costumbre y son expresión de la tradición. Son Derecho.

Causales del Positivismo Jurídico

Esta ciencia positiva es una disciplina de modestia; y esta es su virtud. El saber positivo se atiene humildemente a las cosas; se queda ante ellas, sin intervenir, sin saltar por encima para lanzarse a falaces juegos de ideas; ya no pide causas, sino sólo leyes. Y gracias a esta austeridad logra esas leyes; y las posee con precisión y con certeza.

Una y otra vez vuelve Comte, del modo más explícito, al problema de la historia, y la reclama como dominio propio de la filosofía positiva. En esta relación se da el carácter histórico de esta filosofía, que puede explicar el pasado entero.

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