FILOSOFIA DEL DERECHO.

“He acudido a la filosofía para entender mejor el derecho, y he querido ser jurista para convertir en asunto de meditación filosófica una realidad que hunde sus raíces en las necesidades y afanes de la vida práctica.” (Garcia Maynez Eduardo)

Introducción

1. Limitaciones que impone a las disciplinas jurídicas especiales la actitud dogmatica de sus cultivadores

Las disciplinas cuyo fin consiste en exponer de manera sistemática el contenido de las diversas ramas del derecho, tienen por la índole propia de su objeto, un carácter claramente dogmatico. Objeto de tales disciplinas es el conjunto de normas de la rama a que cada una de ellas se refiere.

Cuando se afirma que la actitud de quienes se dedican a esos estudios es dogmatica, lo que al decir tal cosa quiere expresarse es que aquellos conjuntos de normas, unitariamente concebidos en función de su materia, constituyen un  dato que el tratadista acepta sin discusión, concediéndole el sentido y el valor que los creadores de los preceptos les atribuyen.

Como las múltiples ramas del derecho objetivo son reguladoras de la conducta humana, y las normas integrantes de tal regulación deben ser aplicadas o impuestas a los casos que regulan, tanto los encargados de aplicarlas o imponerlas , tienen no solo que captar su sentido sino los recursos de que han de echar mano cuando los textos legales presentan algunas lagunas o entre las normas existen discrepancias o antinomias.

Si la interpretación revela que tal o cual hecho de la experiencia jurídica escapó a las previsiones del legislador, la necesidad de colmar la laguna exige el empleo de una serie de principios axiológicos en conexión con las peculiaridades del caso imprevisto, y esta tarea ya no interpretativa sino integradora, rebasa los linderos de una consideración puramente dogmatica de los textos legales y obliga al examen de los fines y valores que, al legislar sobre la materia , el órgano legislativo quiso realizar.

Es posible que determinados preceptos jurídicos, quien los estudia encuentre que en ciertos caso su aplicación resulta ser inconveniente o contraria a la justicia, y que esta convicción lo induzca a sugerir que la ley sea reformada. Quien así lo hace abandona su primitiva actitud dogmatica y se convierte en crítico de la obra del legislador.

2. La Teoría General del Derecho. Objeto y Método

La teoría general del derecho es la exposición sistemática de lo que los ordenamientos jurídicos tienen en común. Debe advertirse que tal exposición  no abarca todos los Estados, sino solamente a los del ámbito cultural de Occidente ni tampoco todas las épocas de la evolución jurídica sino solo la nuestra. Tampoco toma en cuenta las peculiaridades de todos los ordenamientos, sino que se contrae “a lo que tiene significación para temas básicos” por lo tanto “es una doctrina de los conceptos jurídicos fundamentales”

La Teoría General se distingue de la Sociología Jurídica y de la Filosofía del Derecho en que no ve en los hechos y en las ideas objetos independientes,  y sólo los estudia, como doctrina de los contenidos jurídicos, en la medida en que entran a formar parte “de la substancia” de las normas.

Aun cuando la Teoría general del Derecho y las disciplinas especiales constitutivas de la dogmática jurídica tienen un común objeto de estudio, el derecho como dato, la primera atiende a los aspectos comunes de éste, y las segundas a las peculiaridades del mismo.

La Teoría general debe ser claramente distinguida de la Filosofía  del Derecho. (Nawiasky). Es cierto que ambas  se refieren a su objeto “de acuerdo con puntos de vista generales” pero mientras aquella estudia el derecho que es, ésta trata el derecho que debe ser.   

3. Filosofía del Derecho y sus Temas

La Filosofía del Derecho “quiere saber qué es el derecho, mas no respecto de la vida jurídica, sino respecto de toda la vida, para comprender por qué aquél existe en ésta. La filosofía del derecho es filosofía: “no quiere saber qué sea el derecho respecto del derecho, sino respecto de la vida” no lo estudia desde adentro, como la teoría general, sino desde afuera, y lo considera, no sólo en sí mismo, sino en sus relaciones y diferencias con los demás órdenes reguladores del comportamiento humano: la moralidad, los convencionalismos sociales y la religión.

La definición del derecho y el estudio de los conceptos jurídicos básicos son los grandes temas de la primera parte de nuestra disciplina. A estos les damos el nombre de: Teoría Fundamental del Derecho su propósito es responde ¿Qué es el derecho? Y ¿Qué son? Y ¿Cuales son?  Los conceptos jurídicos básicos

A la Teoría Fundamental del derecho pertenecen dos ramas: La Ontología Formal del Derecho que es el estudio sistemático de las conexiones esenciales de carácter formal entre las diversas manifestaciones de la conducta jurídicamente regulada (lo prohibido, lo permitido, lo obligatorio y lo potestativo) y la Lógica Jurídica que es el estudio, igualmente sistemático, de la forma de los juicios, los conceptos y los raciocinios jurídicos. Por ultimo La Axiología Jurídica que tiene por objeto estudiar los valores a cuya realización debe tender el derecho.  

La filosofía Jurídica debe estudiar, igualmente, los problemas relacionados con los procedimientos de interpretación, observancia y aplicación de las normas de aquel. Problemas como el hermenéutico, el de integración de lagunas y el de solución de antinomias necesariamente surgen en cada sector de lo normativo, y no exclusivamente en la órbita del derecho.

4. Filosofía del Derecho como Parte o Capitulo de una Filosofía General y Como Disciplina Independiente

Heinrich henkel escribe que nuestra  disciplina puede ser cultivada en dos formas:

En primer término es posible considerarla como rama de un sistema filosófico general. Resulta entonces “parte” de éste, al lado de las filosofías de la naturaleza, la historia, la religión, el arte etc. En segundo termino la de quienes afirman  su independencia frente a la filosofía general  y la presentan “como rama de la ciencia del derecho” ya que no derivan de de un sistema filosófico determinado, sino que parten, directamente, del análisis de la realidad jurídica y las conclusiones a que llegan, respecto de cada tópico, representan algo más que “una simple aplicación” de tales o cuales principios de un sistema filosófico ajeno.

Se esta de cuerdo con Henkel en que la filosofía del derecho puede ser cultivada como parte o capitulo  de un sistema filosófico general o como tratado independiente mas no que en el segundo de los casos deba ser vista  “como rama de la ciencia jurídica” como dice Piovani “la filosofía del derecho “quiere saber qué es el derecho, mas no respecto de la vida jurídica, sino respecto de toda la vida para comprender porque aquel existe en ésta” 

Por la naturaleza de su método y la amplitud de su enfoque totalizador, la filosofía del derecho es filosofía, aun cuando esté primordialmente referida a los problemas que la experiencia jurídica plantea. Y la discusión filosófica obliga al investigador a estudiarlos en conexión con otros muchos que no pertenecen al ámbito de esa experiencia, sino al de la experiencia normativa en todos sus aspectos.

5. Filosofía del Derecho Dentro del Marco de una Teoría del Orden

Es indispensable esclarecer primeo el concepto general de orden y, una vez esclarecido, inquirir en qué difieren los órdenes jurídicos de todos los demás.

Conclusiones

1. La teoría dominante sobre la noción de orden jurídico resulta incorrecta y en consecuencia , debe ser modificada
2. El derecho no es una “nomocracia impresonal” un orden abstracto, sino un orden concreto
3. Aquella teoría da el orden jurídico al sistema de normas que el Estado crea o reconoce para la regulación de comportamiento humano
4. El sistema normativo es sólo una parte o elemento del orden jurídico, a saber, el conjunto de los preceptos integrantes de la relación bilateral externa y coercible de tal comportamiento
5. El derecho, como orden concreto, solo puede existir cuando los destinatarios de su sistema normativo ajustan normalmente su conducta a las prescripciones en vigor
6. La eficacia de dicho sistema es, por ende un elemento estructural de todo orden jurídico
7. La validez intrínseca, en sentido axiológico-material, de los órdenes de esta especie depende del grado en que su eficacia condiciones la efectiva realización de los valores a que su sistema normativo debe tender

Si por orden jurídico entendemos no un conjunto de normas, sino el orden concreto o real dimanante de la sujeción a dichas normas por parte de los sujetos a quienes las mismas se dirigen

El orden jurídico real de una sociedad no es el sistema normativo de ésta, sino el resultado de la sujeción de los destinatarios a las normas que tienen vigencia. Solo cuando las ultimas son cumplidas o aplicadas, el orden jurídico se convierte en realidad, y los actos de cumplimiento o aplicación asumen el carácter de medios al servicio de los fines del ordinante (la sociedad jurídicamente organizada)

...