Historicismo

Historicismo

Causas que determinan que surja el historicismo

1. Secularización

Dios y lo religioso no está presente para fungir de fundamento del poder. La idea de naturaleza comenzará a ser desplazada.

El primer autor que hace énfasis a esto es Montesquieu, ya que indica que las leyes positivas tienen su origen en realidades sociales, a las circunstancias históricas de esos pueblos y hasta a sus realidades climatológicas y geográficas.

Postula, que el origen ultimo del Derecho es la CULTURA, que tiene su fuente y origen en el hombre NO es la NATURALEZA HUMANA, sino como expresión de la cultura. Por sobre todas las cosas, en la medida en que el historicismo comienza a sustituir al Iusnaturalismo, determinará que el origen del derecho será el PODER.

2. Idea del Estado moderno

Es una idea post-medieval. El Estado Moderno tiene su idea en la ciudad-estado griega, en la polis.

Aun las monarquías que sobreviven a la aparición del Estado Moderno, se denominan a si mismas como ‘’monarquías constitucionales’’.

El Estado Moderno asumirá el estado de la fuerza y el derecho se determinará como una realidad histórica de sistemas jurídicos variables que cambian con el tiempo por impulso del poder soberano que asumirá progresivamente el monopolio de la autoridad normativa.

Críticas del historicismo

1. Relación Derecho-Naturaleza

No es sostenible la igualación entre el derecho y la naturaleza. Se sustituye la idea de naturaleza por el poder. El historicismo postula que el origen del Derecho es el poder. No es otra cosa que expresión de la voluntad del Estado moderno, en tanto que teniendo ese monopolio exclusivo, lo ejerce a través de las normas que el Estado propone.

El Poder sustituye la idea de naturaleza. Su origen será el poder político. El Derecho será el mismo poder pero organizado a través de la manifestación legislativa. Su aspecto más resaltante dentro del historicismo es la posibilidad de imponerlo a través de la fuerza. La coacción la hace ser eso.

Esta perspectiva nos indica que no puede ser sostenible la idea entre el derecho y la naturaleza, y mucho menos la existencia de la caracterización de un derecho como natural. Se sustituye la idea de naturaleza por el poder.

El poder será la expresión de la voluntad del Estado Moderno y se ejercerá a través de las normas que el mismo Estado promulgue y acepte como válidas.

Peces Barba dice que ‘’el hecho real denominado como poder sustituye, en el modelo historicista, la idea del derecho natural en la idea iusnaturalista como fundamento del derecho’’. No le queda otro destino que imponerse con la fuerza. La ley será promulgada por el Estado y será impuesta por la fuerza.

Se sostiene la idea de que en la medida en la cual el Estado imponga forzosamente sus preceptos, el derecho será válido y será justo, ya que nada puede cuestionar la voluntad que resulta del poder. Es por ello que NO puede concebirse que el hombre acepte postulados provenientes de la naturaleza, ya que la misma se presenta como indeterminada y no les brinda a los hombres ningún mecanismo de control.

Rudolf Von Ihering dice que ‘’la violencia en caso de necesidad puede existir sin el derecho y ha ofrecido la prueba de ello. El derecho sin la fuerza es en cambio un nombre vacio, tan sólo la violencia hace del derecho lo que es y debe ser. El Estado no puede cumplir su misión si el derecho no llega. Existe una supremacía sobre la violencia. El problema del derecho se constituye en un problema de poder. El Estado es la sociedad como detentadora de la violencia. El conjunto de los principios según los cuales actúa de esa manera la disciplina de la coacción, es finalmente el derecho’’.

Si bien el Derecho es expresión de la voluntad del Estado, el derecho debe obedecer a unos criterios de legitimidad que necesariamente el jurista tiene que encontrar y buscar.

En el historicismo primero es el PODER, que se organizará a través del Estado y expresará sus nociones en la LEY, y que justificará a la JUSTICIA, o mejor dicho, será el fin último que buscará la ley.

Lo que llamamos justicia no es objetivo, es variable. La justicia se convierte en algo futuro a definir, dependiendo de la concepción de justicia que se tenga. La justicia se presentará como una aspiración, ya que no se configura al momento en el cual se establece la ley, sino que ella brindará los mecanismos necesarios para que pueda configurarse. Es una aspiración y no una realidad. La justicia será tan aspiración, que la humanidad se asesina y mata por justicia

Se sostiene, además, que la justicia tiene carácter subjetivo, ya que es el Estado a través de la ley quien determinará lo que posiblemente será justo.

Idea de un derecho natural

Critica la propia existencia de un derecho natural. Es insostenible la existencia de algo llamado ‘’derecho natural’’. El derecho natural, aunque hubiese algo natural, no es derecho. En segundo lugar, porque aun si hubiese algo así, tampoco es natural.

La crítica al Dº natural va a depender si lo enfocamos en el sustantivo o en el adjetivo

Podemos decir que hay algo llamado Dº natural pero que no es Dº: por lo tanto la critica sustantiva al Dº natural es esta en la cual se dice que si existe dicha cosa no será sin duda Dº

Si existe algo llamado ‘’derecho natural’’, lo mismo no será derecho.

El elemento natural NO puede ser considerado derecho porque esos principios carecen de una serie de elementos técnicos que no le permiten ser considerado como tal, como por ejemplo la eficacia. Si no se cumplen los elementos que configuran al derecho, entonces sólo puede concluirse que lo quiera caracterizarse como tal, no será derecho.

En cambio la critica adjetiva nos dice que si hay algo que puede ser llamado Dº natural será todo menos que natural

Si hay algo que puede ser llamado ‘’derecho natural’’, lo mismo será todo menos natural.

Esta es la crítica que le interesa a NORBERTO BOBBIO.

Norberto Bobbio indicó que lo que se critica es ‘’que el derecho natural sea derecho con el mismo título que el derecho positivo’’

Sostiene que el derecho natural no se vale por sí mismo, sino que requiere de elementos que puedan garantizar su eficacia, ya que sin esto el fin del derecho no se cumple y no es más que un deseo o aspiración.

“Mientras no encuentre la fuerza para hacerse valer (El Dº Natural) no es Dº en el sentido corriente de la palabra, si llamamos a ese Dº a ese Dº así entendido lo haremos en un sentido equivoco o incluso incorrecto”

“Cuesta cada vez mas hablar de Dº natural cuando las legislaciones positivas han ido abarcando esos elementos al Dº positivo, que antes se entendían o pertenecían al Dº natural. Como consecuencia de lo anterior el Dº positivo abarca todos los campos, inclusive los del Dº internacional. Por lo tanto, podría solo hablarse de una supuesta invocación de principios naturales en el campo de los juzgamientos hechos en el Dº Internacional”

La crítica sustantiva es la critica fundamentalmente de los juristas (critica jurídica), y la que interesa a Bobbio es la critica adjetiva (critica filosófica)

Norberto Bobbio dice que hay algo llamado derecho natural pero eso no es derecho. De allí a decir que eso sea derecho es otra cosa. La crítica susntantiva es la que dice que si hay algo llamado derepcho natural, eso no puede llamarse derecho. La critica adjetiva es aquella que dice que si hay algo que puede ser llamado derecho natural tiene de todo, menos de natural

La crítica adjetiva (filosófica) ataca:

1. Directamente lo natural (¿qué es lo natural?)

Para comprender lo que significa decir que ‘’un derecho es natural’’, haría falta ponerse de acuerdo sobre lo que significa el término naturaleza y dicho término es uno de los más equívocos y variables

2. Ataca o estudia el hecho de: si existen juicios descriptivos neutrales u objetivos de lo natural

No es realmente posible emitir juicios neutrales y descriptivos de la naturaleza, ya que dichos juicios son meramente subjetivos y son solamente una idea de lo que el interprete quiere ver en la naturaleza.

Por lo tanto cuanto un filósofo imputa a la naturaleza opiniones descriptivas lo que está haciendo es imputarle a la naturaleza juicios subjetivos

Bobbio sostiene que ‘’cuando se emiten estos juicios no se describe la naturaleza sino meros valores e ideas”

Eso llamado ‘’derecho natural es un derecho desarmado’’. Mientras no encuentre la fuerza para hacerlo valer, no es derecho en el sentido corriente de la palabra. Si llamamos derecho a ese derecho natural, lo haremos en un sentido equívoco e incluso incorrecto.

Bobbio dice que por otra parte, cuesta cada vez hablar de derecho natural, cuando las legislaciones positivas han sido regulando aquellos principios sobre los cuales se abrogaba el derecho regular. Es poco lo que queda de derecho natural, cuando casi nada escapa de la minuciosa responsabilidad del derecho positivo.

A su vez, Kelsen sostiene que “el fundamento metafísico de la justicia es la simple

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