Holmes, Stephen: “El precompromiso y la paradoja de la democracia”

Si el propósito de Declaración de Derechos es retirar temas de la controversia política para colocarlos fuera del alcance de las mayorías y establecerlos como principios jurídicos. Derechos como la vida, libertad, propiedad, expresión, etc. no se tienen que someter a votación porque no dependen de resultados de elecciones se puede decir que el CONSTITUCIONALISMO: Antidemocrático ya que separa ciertas decisiones del proceso democrático y ata de manos a la comunidad.

Justificar un sistema que sofoca la voluntad de la mayoría (CONSTITUCIONALISMO):

• Defender derechos que están inscritos en la naturaleza no necesita ningún consentimiento.

• Hayek. Constitución como recurso para limitar el poder del gobierno, remedio institucionalizado contra una miopía del electorado que quita poderes a mayorías temporales en nombre de normas obligatorias. (Carácter autodestructivo de una democracia constitucionalmente ilimitada).

• Shapiro. Realizar pregunta sobre estatutos promulgados democráticamente y tomar decisiones colectivas acerca del tipo de comunidad en que se quiere convertir cada una.

Tensión entre Constitucionalistas (democracia como amenaza) y demócratas (constitución como un fastidio) como MITO CENTRAL DEL PENSAMIENTO POLITICO MODERNO. Frenos constitucionales lejos de ser sistemáticamente antidemocráticos pueden reforzar la misma (democracia necesita reparación periódica). Todas las democracias actúan dentro de los límites fijados por limitaciones estabilizadoras (constituciones).

Constituciones refuerzan democracias > argumento superior a que constituciones y democracia son antagónicas.

Contradicción importante en la teoría republicana que se basaba en la ficción de un contrato social como estructura perdurable PERO autores dicen después que una generación fundadora nunca debe condicionar a sus sucesores con un esquema constitucional fijo. Putney y Jefferson reconocen el derecho del pueblo de alterar, modificar o abolir constituciones o formas de gobierno destructivas, frágiles e inseguras. Tabú contra el precompromiso constitucional como una generalización de prohibición más general: principio de que ningún padre puede atar a sus hijos.

Paine: democracia como guerra contra el pasado, orientada al cambio y a la reforma constante. Las decisiones tomadas por nuestro pasado pueden hasta parecer impuestas e ilegítimas para nuestro yo. Democracia como contrapartida colectiva a la institucionalización personal de la precariedad: la generación actual tiene derecho ilimitado de remodelar las instituciones bajo las cuales vive.

TENSIÓN entre la herencia de un marco legal fijo y la omnipotencia de los ciudadanos actualmente vivos. Paine niega a los Padres Fundadores el derecho de mediatizar a las próximas generaciones con esquemas constitucionales fijos. Jefferson: reconoció las libertades personales de la Declaración de Derechos pero atacó la idea misma de un precompromiso constitucional. Idea de que cada generación es independiente de la precedente y tiene el derecho de elegir la forma de gobierno más conveniente.

Locke: capacidad humana de aprendizaje y autocorrección hace ilegítimos contratos perpetuos. Locke, Kant y Mill: precompromiso es ilegítimo cuando sofoca la propia capacidad de aprender o de la de generaciones ulteriores.

DOS ARGUMENTOS: Malestar con los límites constitucionales sobre las mayorías democráticas se remonta al S. XVIII. Tesis Paine-Jefferson: una generación no tiene derecho de obligar a la siguiente pero al mismo tiempo defienden alguna forma de precompromiso constitucional sin dudar de la soberanía última de la mayoría. Bodin, Hobbes, Pufendorf y Rousseau: nadie puede ser obligado por sí mismo y ningún reino puede ser obligado por su propia constitución. Rousseau: contradicción en que la autoridad soberana se ponga trabas a sí misma y reconocimiento de que no hay en un Estado ninguna ley fundamental que no se pueda revocar, ni siquiera el pacto social. Rechazo al precompromiso.

REFUTACIONES: • Teóricos del D. Natural del S. XVII: Una generación si puede obligar a otra cuando algún hombre adquiere un derecho. Locke lo justifica en base al concepto de consentimiento tácito (sólo los legítimos firmantes del pacto consienten expresamente en el contrato social pero los que llegan después están obligados a obedecer a las autoridades políticas ya que consienten implícitamente con las condiciones políticas si aceptan un legado y quieren gozar del mismo). • Una voluntad si puede refrenarse a sí misma en la práctica como instrumento indispensable de la agencia humana.

Madison: Una mirada distinta la encontramos en James Madison el “padre de la constitución de los EE.UU”, convencional por Virginia y luego Presidente de los EE.UU.

Madison es quizá el más brillante constitucionalista de su época. Autor de “El federalista” (con otra mente asombrosa: Alexander Hamilton, y ocasionalmente Jay).Busca siempre soluciones “transaccionales” que a la postre fueron la marca registrada de la Constitución de EEUU. Ejemplo, frente a quienes proponía un gobierno “aristocrático”, como ser un Senado vitalicio, y frente a la mirada opuesta (el “autogobierno”, la participación popular plena y permanente) Madison propone la bicameralidad. Un Senado “aristocrático” para los ricos y no elegidos por el pueblo, y una Cámara de Representantes elegida “directamente” por el pueblo.

Negación de que la constitución fuese un peso muerto o una obstrucción. Los nexos no forman una atadura y las limitaciones pueden promover la libertad. Si se dan por sentados procedimientos e instituciones establecidos en el pasado se pueden alcanzar objetivos mejor de que si se estuviera constantemente distraído por la

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