LA TEORIA DEL DISCURSO DE ROBERT ALEXY

capítulo tercero

La teoría deL discurso de robert aLexy

i. la teoría del diScurSo coMo teoría de la arguMentación Jurídica

La teoría del discurso de habermas es la base sobre la que se cons- truye la teoría de la argumentación jurídica de robert alexy. sin embargo, alexy ha renunciado a una serie de tesis y de formas argumentativas que en la teoría de habermas han dado lugar a serias críticas.

1. Principios fundamentales de la teoría del discurso de Alexy

La pregunta fundamental que se plantea alexy es la siguiente: ¿cómo son posibles la racionalidad y el conocimiento prácticos? esta cuestión se orienta por una teoría de la racionalidad práctica, cuya esencia es el concepto de razón práctica265 y representa los fundamentos y límites de la racionalidad práctica. alexy limita- rá la amplitud y la ausencia de contornos del concepto de razón práctica por medio de una teoría procesal, la que incluye tanto la argumentación jurídica en especial, como la argumentación prác- tica en general. debido a que, según alexy, el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico en general, ambos pue- den ser tratados en el marco de una teoría del discurso jurídico integral. ésta se propone alcanzar la mayor racionalidad posible en argumentaciones prácticas que tengan como propósito deter- minar lo que el derecho permite, prohíbe o manda.

265 alexy, robert, Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie, Frankfurt am main, 1995, p. 94.

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La teoría del discurso como formulación y justificación del siste- ma de reglas jurídicas adquiere una especial relevancia para la teo- ría del derecho. ésta no es de ninguna forma un caso de aplicación de aquélla, sino su desarrollo pleno y necesario. ambas teorías se complementan recíprocamente. en esta interdependencia mutua se combinan los aspectos ideales y no institucionales de la racionalidad práctica con aquellos de tipo institucional y real. Para entender esta interdependencia se deben integrar dos modelos de sistemas jurídi- cos: aquél en que el sistema jurídico funciona como un sistema de procedimientos y el del sistema jurídico como un sistema de nor- mas. esta interrelación nos lleva a un concepto completamente desa- rrollado del sistema jurídico orientado por la razón práctica.

a. El modelo del sistema jurídico de reglas, principio y procedimientos

Para ubicar el lugar de la argumentación en la praxis jurídica, alexy desarrolla un concepto de derecho que distingue dos elemen- tos centrales. Por un lado, los procedimientos y, por el otro, las nor- mas jurídicas. el derecho como sistema de procedimientos consiste en un modelo en cuatro diferentes niveles. en el primero, se ubica el procedimiento del discurso práctico general; en el segundo, el de la creación del derecho; en el tercero, el del discurso jurídico, y en el cuarto, el del procedimiento judicial. Los niveles del procedimiento situados en el segundo y cuarto lugar son procedimientos institucio- nalizados, en tanto que los ubicados en el primer y tercer lugar son procedimientos no institucionalizados. se dice que un procedimien- to es institucionalizado cuando se regula por normas jurídicas, de tal forma que se encuentra asegurada la producción de un resultado de- finitivo que resulta jurídicamente obligatorio. El sentido del modelo consiste en la fundamentación paulatina de la necesidad de cuatro procedimientos, así como en la representación de las relaciones mu- tuas que entre los mismos existen.

el discurso práctico en general se encuentra definido por las reglas que garantizan la racionalidad de un discurso práctico. di-

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cho en sentido negativo, establece los límites de un discurso ra- cionalmente posible. Las reglas del discurso práctico en general resultan válidas para los discursos jurídicos, pero no en exclu- siva. otro tipo de discursos también las deberían de respetar.266

en el nivel de la discusión legislativa —creación del derecho—, el discurso se lleva a cabo en un procedimiento legislativo regulado por normas jurídicas267 en donde, sin embargo, un resultado salu- dable supone que se observen las reglas no legisladas del discurso práctico en general. aquí lo decisivo es que en el proceso legisla- tivo, por lo menos resulte posible un discurso racional. cuando a pesar de que lo políticamente correcto es que en el proceso legisla- tivo se observen las reglas del discurso racional, se hacen prevale- cer los intereses de grupo, las retóricas ideológicas y los prejuicios de los medios, la opinión pública se puede valer de los recursos del discurso racional para a su vez criticar el trabajo parlamentario. La posibilidad de una crítica de este tipo queda garantizada por los derechos fundamentales previstos en la constitución. el contenido de la discusión en el nivel del proceso legislativo queda limitado de manera negativa por los derechos humanos. el trabajo legislativo debe servir para asegurar la protección, respeto y desarrollo de los derechos humanos. La defensa o violación de los mismos no se deja al arbitrio de una simple mayoría parlamentaria.

La necesidad del “discurso jurídico”, esto es, del procedimiento de la doctrina jurídica —a la que se suele denominar como dogmá- tica— resulta de las debilidades de la previsibilidad que se derivan de la labor legislativa. tanto las experiencias históricas como las reflexiones doctrinales, muestran que no es posible ningún proce- dimiento legislativo cuyo resultado sea capaz de prescribir normas

266 alexy, robert, Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt, suhr- kamp, 1991, p. 233.

267 dicho procedimiento se encuentra regulado en los artículos 87-91 de la constitución española y en los artículos 71 y 72 de la constitución Política de los estados unidos mexicanos.

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para todo posible caso que se presente en el futuro.268 no es posi- ble procedimiento legislativo alguno que para dar solución a algún problema social, establezca normas de las que con ayuda de premi- sas empíricas, o se deduzca lógicamente, o se pueda fundamentar con reglas de la metodología jurídica, lo que jurídicamente resulta necesario. Por el contrario, debido a que el lenguaje jurídico siem- pre acusa cierto grado de vaguedad, las reglas de la metodología jurídica resultan imprecisas y a la imposibilidad de describir toda las posibles constelaciones de casos que en la realidad se pueden presentar, resulta necesario para entender el alcance de las prescrip- ciones normativas, esto es, de lo que está permitido, ordenado o prohibido por la norma jurídica, recurrir a la ciencia jurídica. sin embargo, no se debe olvidar que el discurso de la ciencia jurídica es un procedimiento no institucionalizado. Por eso dos juristas pueden llegar a diferentes resultados, a pesar de que ambos respeten el prin- cipio de la obligatoriedad de la ley. el discurso jurídico se diferencia del discurso racional práctico partiendo de las condiciones en que cada uno de ellos se erige. en el discurso jurídico no se pregunta, cuál resulta ser la solución más racional, sino cuál, con base en un sistema jurídico dado, es la solución más racional. La solución más razonable dentro de un sistema jurídico es la que mejor se pueda fundamentar con base en las normas de derecho vigente, conside- rando los criterios interpretativos establecidos en la jurisprudencia y los conceptos de la ciencia jurídica. estos tres factores: ley, pre- cedente y ciencia jurídica, fijan al derecho sólidamente, aunque no a tal grado como para no dejar a una serie de cuestiones jurídicas en una situación confusa y de evitar que en el futuro se presenten casos de difícil solución. si el conjunto de instrumentos jurídicos no pone a disposición de los juristas los elementos para poder ofrecer solución a tales situaciones, sólo queda recurrir al discurso práctico general. Esto significa que el procedimiento del discurso jurídico,

268 alexy, robert, Derecho y razón práctica, trad. de manuel atienza, méxi- co, Fontamara, 1998, pp. 7 y 69, y alexy, robert, “La idea de una teoría pro- cesal de la argumentación jurídica”, trad. de ernesto Garzón valdés, en alexy, robert, Derecho y razón práctica, 1998, p. 69.

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cuando debe conducir a soluciones racionales, se encuentra deter- minado por dos tipos de sistemas de reglas: por una parte, por reglas específicas del discurso jurídico las que responden a la obligación de respetar la ley, el precedente y la dogmática y; por la otra, por reglas del discurso práctico general que traen en consideración la pretensión de hacer fundamentables los juicios jurídicos en el marco del orden jurídico válido pero recurriendo a la razón. en esto último se fundamenta la tesis consistente en que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general. debido a la obligatorie- dad de la ley, de la jurisprudencia y al respeto a la ciencia jurídica, las inseguridades en el

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