LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORIA GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORIA GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI

Por: Johnny Pablo Torres Tafúr

RESUMEN

El objeto del presente estudio, es llegar a tener una visión general de cómo se articulan entre sí, los temas de derechos fundamentales y democracia en la teoría garantista de Ferrajoli. Los derechos fundamentales; en la concepción del jurista italiano son aquellos derechos cuya garantía es igualmente necesaria para satisfacer el valor de las personas y para realizar su igualdad. En particular, en ese trabajo Ferrajoli delinea y defiende las tesis centrales del garantismo. Sus presupuestos conceptuales y sus herramientas de análisis están firmemente anclados en la filosofía analítica y el positivismo jurídico.

I. Teoría del Garantismo

Entre los aportes más relevantes de Ferrajoli a la teoría del derecho, se encuentra su reconstrucción teórica del garantismo. Entre los diversos sentidos de esta expresión, Ferrajoli se interesa principalmente en tres elementos:

 El Estado de Derecho y sus niveles de deslegitimación.

 La teoría del derecho y a la crítica jurídica, y

 La filosofía del derecho y la crítica de la política.

El primer elemento de este engranaje es su noción sobre el Estado de derecho. Ferrajoli, fiel seguidor de la corriente constitucionalista italiana, es un crítico del Estado de derecho. O al menos del Estado de derecho en su concepción clásica cuyos principios son los de legalidad, publicidad y control de las actividades estatales. Ferrajoli está seguro de que el Estado de derecho no consiguió materializar los principios de legalidad, publicidad y control de las actividades estatales, pues al contrario se produjo un secretismo estatal; ese es el fundamento de su crítica: La insuficiencia del estado para dar respuestas a las exigencias del Estado de Bienestar (Welfare State).

El Estado de derecho, para Ferrajoli no funcionó y por ello, hay necesidad de crear un modelo específico y ese modelo lo encuentra en el Estado constitucional garantista. Un Estado constitucional caracterizado por una doble sujeción: formal y sustancial. Tratando de interpretar al insigne jurista, se puede inferir que, el Estado de derecho fue entendido como un Estado que sólo demanda la legitimación formal; es decir una autentificación que proviniera de un poder otorgado por leyes y que sólo conmina al cumplimiento de una forma legal. En realidad ese es el riesgo, pues hasta los gobiernos autocráticos y dictatoriales pueden revestir una forma legal. Por el contrario, los estados constitucionales exigen una legitimación sustancial; legitimación que pende de un contenido estricto en la limitación de poderes.

En esa óptica podemos inferir que el Estado de derecho garantista es incompatible con cualquier otro Estado, en cuanto es un Estado social y no exclusivamente un estado liberal. Es decir, el Estado de derecho liberal se preocupaba por la limitación del poder pero no se interesó por satisfacer las desigualdades económicas, culturales y sociales de los individuos. Su propuesta viene a llenar ese vacío ofertado por el Estado liberal. Por ello el insigne maestro no duda en calificar a su Estado de derecho como un Estado liberal mínimo y un Estado social máximo.

El segundo elemento, en la teoría garantista, es la elaboración personal de una teoría del derecho. Hay que distinguir la teoría del derecho en cuanto a discurso general, es decir una teoría del derecho garantista en sentido general, y a la teoría del derecho como miembro del conjunto de la teoría del derecho garantista, es decir únicamente teoría del derecho garantista.

La teoría del derecho garantista general es una estructura sostenida por tres pilares: La ciencia jurídica, la filosofía política y la teoría del derecho. Para Ferrajoli el fenómeno jurídico necesita ser observado (ciencia jurídica) pero hay que establecer un puente entre el objeto de estudio (derecho) y quien estudia (la ciencia); ese puente lo constituye la teoría del derecho. Denomina a su teoría “teoría axiomatizada del derecho”. Esta teoría axiomatizada del derecho parte de cuatro conceptos jurídicos fundamentales y a los cuales denomina términos primitivos.

Finalmente, el tercer elemento de la estructura, es su filosofía política. La filosofía política cumple una función necesaria y complementaria. Si ya dijo, Ferrajoli, que su ciencia se preocupa por el análisis empírico (de normas y de fenómenos jurídicos), y que su teoría del derecho constituye una disciplina de definiciones para permitir criticar al derecho desde los conceptos de validez y vigencia, cierra el círculo con su filosofía política, al erigirse ésta como el área que permite la crítica y la legitimación-deslegitimación del ordenamiento jurídico positivo desde el punto de vista de los valores éticos y políticos.

II. Derechos Fundamentales

Ferrajoli ha tomado postura respecto a dos temas primordiales de los derechos fundamentales: el concepto y su fundamento. El primero, para él, es una creación artificial y convencional y por lo tanto verificable o refutable con referencia al objeto de investigación. Pero lo segundo al ser normativo exige un proceso racional de justificación de los fines o valores éticos-políticos que aquellos sean capaces de satisfacer. Veamos enseguida cada uno de ellos

Concepto

Existen diversas posturas que han desembocado en múltiples escuelas teóricas, cada uno con su punto de vista. La respuesta a qué son los derechos fundamentales se ha expandido de la definición, al mismo término definido. Es decir, ahora no solo se discute si es correcto definirlo como se ha hecho, sino también se polemiza sobre el término que sirve como objeto de la definición.

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