DERECHO CONSTITUCIONAL DOGMÁTICO: TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Universidad Central de Chile

Facultad de Derecho-La Serena

Apunte nº 1 Derecho Constitucional II

Profesor: Kamel Cazor

Año: 2010

DERECHO CONSTITUCIONAL DOGMÁTICO: TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

I) Concepto, naturaleza, evolución, funciones, dimensiones, características, estructura de las normas, clasificación, titularidad y renuncia de los derechos fundamentales

&. Concepto:

La base material y garantía esencial que legitima a todo Estado que se pretenda “de” Derecho, lo constituye el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales del ser humano. Los cuales cuando están establecidos en la Constitución se denominan garantías constitucionales; es decir, los derechos son fundamentales en la medida que están garantizados en la Constitución, esto es, reconocidos en el Texto Político . De ahí que la fundamentalidad de tales derechos subjetivos, tenga para nosotros una clara perspectiva jurídica, esto es, que hayan sido refrendados por la juridicidad constitucional; con ello claramente la expresión derechos fundamentales apunta a un concepto jurídico. Los cuales, como se explicará luego, pueden ser o no “derechos esenciales” (cabe recordar la terminología que emplea el art. 5° de nuestra Constitución), ya que su recepción constitucional (fundamentalidad) puede o no estar vinculada a la perspectiva de la dignidad humana (esencialidad).

Desde la perspectiva de la fundamentalidad, se debe partir de la base de que hay un núcleo mínimo constitucionalmente garantizado (art. 19 Nº 26), toda vez que, como se ha expresado en la doctrina, “delimitar el contenido de un derecho fundamental constituye una actividad hermenéutica tendiente a precisar cuáles son las facultades o posibilidades de actuación que cada derecho fundamental ofrece a su titular o, dicho en otros términos, cuál es su ámbito jurídicamente protegido”.

Recurriendo a la doctrina general y siguiendo a Manuel ARAGÓN, éste hace mención a cuál es la médula del pacto social en el proceso de autodeterminación del pueblo: los hombres, mediante la Constitución, confían su gobierno al Estado, precisamente porque, mediante la Constitución, el Estado queda obligado a respetar la libertad. Los derechos de los ciudadanos son “fundamentales” no sólo porque sin ellos no serían ciudadanos, es decir, hombres libres, ni el pueblo soberano, esto es pueblo libre, sino además por que tales derechos se reconocen en la norma fundamental, esto es, en la propia Constitución. La consecuencia de ello es la eficacia jurídica de tales derechos constitucionales, su aplicación directa por los jueces y la inaplicación de la ley o del acto de los poderes públicos que los vulneren.

No obstante la diversidad de denominaciones que reciben estos derechos (“libertades públicas” o “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” o “derechos del hombre” o “derechos humanos”, estos dos últimos es habitual su utilización en la esfera de los convenios internacionales), desde el punto de vista constitucional, como indica P. PEREZ TREMPS, el concepto de “derechos fundamentales” resulta el más adecuado; ello porque, como algo hemos adelantado, la expresión “derechos fundamentales” sirve para poner de manifiesto la naturaleza especial que dichos derechos poseen: su consideración como elemento básico y preeminente del ordenamiento, frente a la naturaleza “ordinaria” que los demás derechos subjetivos poseen (como acontece, por ejemplo, con el derecho subjetivo privado, nacido en el contexto del Derecho privado y estrechamente ligado al ámbito patrimonial).

Dicho en otros términos, toman la denominación de “fundamentales” tales derechos, dada la importancia que poseen dentro del ordenamiento como elemento material básico para configurar el sistema jurídico y político; en consecuencia, la expresión “derechos fundamentales” designa los derechos garantizados formalmente por la Constitución, que coincide con la terminología que emplea la Carta de 1980 al referirse a “derechos constitucionales” en el encabezado del art. 19°; por ello -y sin temor a equivocarnos- es correcto utilizar la expresión “derechos constitucionales” o “derechos fundamentales constitucionales”, para significar derechos fundamentales en su aspecto formal. Sobre el particular conviene citar las palabras de E. ALDUNATE: “el concepto de derechos constitucionales es mucho más acotado, y presenta una menor ambigüedad, en cuanto alude siempre a los derechos contenidos en un determinado documento constitucional, usualmente, en un catálogo o listado de derechos, el que puede intentar extenderse a todos los derechos esenciales, o bien excluir algunos, y puede también incluir a otros que no pueden ser calificados ni como derechos esenciales ni como derechos fundamentales en un sentido material (ej: derecho a indemnización por error judicial)”.

Como expresa igualmente H. NOGUEIRA, la Constitución chilena utiliza diversos vocablos para referirse a los derechos fundamentales. En efecto, indica que “la Carta Fundamental utiliza los conceptos de “derechos” (art. 1°, inciso 1°), “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” (art. 5° inciso 2°), de “derechos humanos” (art. 9°), a su vez se refiere a “derechos constitucionales” en el encabezado del art. 19°”. Dichos conceptos –concluye- pueden ser considerados análogos o considerar que constituyen conceptos jurídicos diversos. Coincide, igualmente, en el sentido de que el concepto de derechos constitucionales se utiliza para referirse a los derechos asegurados en la Carta Fundamental de cada Estado. Sin embargo, este autor indica asimismo que “los derechos fundamentales no son únicamente los asegurados expresamente en el texto constitucional, ya que además se encuentran los derechos implícitos y los derechos contenidos en tratados internacionales ratificados y vigentes”. El concepto de “derechos implícitos –prosigue- nos permite considerar que no es necesario que un derecho esté configurado expresamente en la Constitución formal o en el Derecho internacional convencional para ser derecho esencial, humano o fundamental. Ellos pueden deducirse –concluye- de valores, principios, fines y razones históricas que alimentan el Derecho positivo constitucional e internacional”.

En este mismo sentido ALDUNATE, señala que una solución a la dificultad que plantea la actual pluralidad de sentidos de la expresión “derechos fundamentales” podría consistir en distinguir entre un aspecto formal y un aspecto material del carácter fundamental o “fundamentalidad” de los derechos. El aspecto formal –indica- de esta fundamentalidad se encuentra asociado a su constitucionalización, y el aspecto material de la fundamentalidad alude al carácter de ciertos derechos como constitutivos del orden político, se encuentren o no consagrados en el texto constitucional. Cuando ellos están en el texto constitucional, asumen una función especial, distinta de otros derechos “meramente constitucionales”, en cuanto a partir de los derechos fundamentales en sentido material se puede llegar a constituir una teoría de límites implícitos al poder constituyente derivado. Cuando no se encuentran consagrados en el texto constitucional, la idea de derechos fundamentales en sentido material justifica lo que se ha denominado la “cláusula abierta” de los derechos fundamentales, aludiendo a la apertura del sistema de fuentes para considerar, como parte del ordenamiento constitucional, derechos fundamentales aun cuando no incorporados en el texto constitucional. La distinción conceptual adquiere aquí –concluye este autor- una evidente dimensión práctica: la cláusula abierta no constituye una habilitación ilimitada al intérprete constitucional, o al respectivo órgano de jurisdicción constitucional, para “descubrir” un catálogo de derechos fundamentales implícitos en una Constitución, bajo la mera excusa de la apertura de dicha cláusula y con el efecto de reducir las facultades de la mayoría en el Poder Legislativo. Solamente derechos cuya materialidad fundamental sea demostrable pueden postularse como derechos fundamentales implícitos.

Obviamente es aquí en donde radica el “nudo gordiano” y complejidad de esta temática, de no fácil solución y argumentación a la luz de una clara perspectiva jurídica, ya que no hay que olvidar, que se trata de “derechos constitucionales” y que necesariamente deben apuntar a un concepto jurídico que respete el pacto constituyente. Sobre el particular, hay que recordar que el fundamentalismo (neo) constitucional que inspira a nuestra Carta, entre otras manifestaciones, se desprendería de él que la base o fundamento de los derechos fundamentales sería la dignidad humana o la perspectiva de la delimitación conceptual de la noción de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, lo que permite reconocer ciertos derechos implícitos en la Constitución, en cuanto derechos esenciales que emanan de tal naturaleza. Esto puede dar lugar a un estándar de control, en donde, por ejemplo, el Tribunal Constitucional (sentencia Rol N° 1340) ha afirmado que un derecho consagrado en un tratado internacional constituye un derecho que emana de la naturaleza humana cuyo respeto y promoción lo determina el art. 5° inc. 2°, con ello el Tribunal, sin control alguno, puede perfectamente sustentar su propia agenda valórica, vulnerando de paso el pacto normativo del constituyente democrático.

A fin de sintetizar lo ya señalado, se puede hacer hincapié en tres puntos esenciales:

a)

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