Teoria Do Ordenamento Jurídico

Introdução ao Estudo do Direito

(Professor Álvaro Ciarlini)

Teoria Do Ordenamento Jurídico – Norberto Bobbio

GABRIEL BARBOSA MENDES

1º SEMESTRE MATUTINO

BRASÍLIA

2013

Capítulo 1

Da norma jurídica ao ordenamento jurídico

o Ordenamento jurídico e definição do Direito

Na busca de uma definição satisfatória do Direito, o ponto de vista da norma jurídica, isoladamente, mostrou-se incapaz, por não ter sido possível encontrar qualquer elemento característico que distinguisse a norma jurídica de qualquer outro tipo de norma. Sendo apenas possível definir o Direito a partir do panorama do ordenamento jurídico, no qual a norma jurídica torna-se eficaz a partir de uma organização complexa, sendo esta, o próprio ordenamento jurídico.

No conjunto das tentativas realizadas para caracterizar o direito através de algum elemento da norma jurídica, considera-se quatro critérios: 1. critério formal; 2. critério material; 3. critério do sujeito que põe a norma; 4. critério do sujeito ao qual a norma se destina.

1) Pelo critério formal busca-se definir o Direito a partir de características de qualidade estrutural das normas que podem ser consideradas como jurídicas. Levando em conta a estrutura, as normas se distinguem em:

a. Positivas ou negativas;

b. Categóricas ou hipotéticas;

c. Gerais (abstratas) ou individuais (concretas).

A primeira e a última distinções oferecem propriedades que podem ser encontradas em qualquer sistema normativo, portanto, não servem de elemento caracterizador do Direito. Quanto à segunda distinção, existem somente normas hipotéticas num sistema normativo, sendo que podem assumir a formulação tanto de norma técnica quanto de condicionada. Porém, em nenhuma desta a norma jurídica assume uma forma caracterizante.

2) O critério material está ligado ao conteúdo das normas jurídicas, que são as todas as ações possíveis do homem, nas quais foram feitas tentativas de separar um campo de ações reservadas ao Direito. As duas principais tentativas são:

a. Ações internas e ações externas;

b. Ações subjetivas e ações subjetivas.

3) A partir do critério do sujeito que põe a norma, aprecia-se a teoria de que a norma é jurídica somente quando posta pelo poder soberano. Sendo este, quem detém o monopólio da força. O Direito torna-se numa regra coativa quando o soberano faz uso da força para dar eficácia às normas.

O poder soberano e ordenamento jurídico são dois conceitos que se referem um ao outro. Pois, o termo “Poder Soberano” remete ao conjunto de órgãos através dos quais o ordenamento jurídico é criado, conservado e aplicado. Portanto, a definição de Direito através do poder soberano caracteriza um salto da norma isolada ao ordenamento jurídico em seu conjunto, sendo que o próprio ordenamento é considerado antes da norma.

4) O critério do sujeito ao qual a norma é destinada considera dois destinatários, podendo ser o súdito ou o juiz. Considera-se inconcludente a afirmação na qual o súdito é o sujeito, pois é vago o motivo que define a juridicidade da norma isolada. Remetendo, ao ordenamento jurídico como o definidor da característica jurídica da norma. A segunda variante define o juiz como o destinatário da norma, considerando juiz aquele ao qual uma norma do ordenamento jurídico atribui o poder e o dever de determinar quem tem razão, e de possibilitar a aplicação de uma sanção. Porém, mais uma vez, saímos da norma e voltamos ao sistema normativo.

o A nossa definição de Direito

Foi definido que a norma é jurídica quando sua execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada. Mas se a sanção jurídica é apenas a institucionalizada, torna-se necessário uma organização, ou seja, um completo sistema normativo. Pois a característica “institucionalizada” da sanção remete a um conjunto orgânico. Porém, isto não significa que o sistema normativo é possuidor apenas de normas sancionadas. Então, o que diferenciaria as normas jurídicas sem sanção de qualquer outro tipo de normas que, igualmente, não são sancionadas?

O mesmo incômodo é encontrado quando a eficácia é considerada como elemento caracterizador da juridicidade a norma. Pois, nos depararemos com uma série de normas válidas, do um ordenamento, que não são eficazes, por nunca terem sido aplicadas. Portanto, a eficácia só é um caráter constitutivo do Direito quando a expressão “Direito” referir-se ao ordenamento jurídico, e não à norma singular.

Outro problema é o relativo ao costume. Pois até que ponto a norma consuetudinária jurídica se distingue da norma consuetudinária não jurídica? Este é mais um problema insolúvel, enquanto o foco estiver na norma consuetudinária singular. Mas no momento em que se considera que uma norma consuetudinária torna-se jurídica no instante em que vier a fazer parte do ordenamento jurídico, o ponto de referência é transferido da norma isolada ao ordenamento jurídico e consequentemente a pergunta básica: “Qual é o caráter distintivo de uma norma jurídica consuetudinária, com relação a uma regra do costume?”, muda para: “Quais são os procedimentos através dos quais uma norma consuetudinária vem a fazer parte de um ordenamento jurídico?”

Na busca pertinente da definição de Direito, facilmente, chega-se à pergunta: “O que e entende por norma jurídica?”. Mas na tentativa de responder, a pergunta é sempre reconduzida para: “O que se entende por ordenamento jurídico?”. Sendo que apenas nesta última pode-se concluir uma resposta sensata.

Por fim, tem-se uma transmutação da perspectiva tradicional, na qual o ordenamento jurídico se compõe de normas jurídicas, para uma nova perspectiva em que a normas jurídicas são aquelas que venham a fazer parte do ordenamento jurídico.

o Pluralidade de normas

Dado que a definição do termo “Direito” refere-se a um ordenamento jurídico, este, por sua vez, refere-se ao conceito de um conjunto de normas. Essa definição pressupõe que na composição de um ordenamento jurídico há mais de uma norma, ou seja, não existe ordenamento jurídico formado por apenas uma norma, nele há de ter pelo menos duas.

Sabe-se que a noção de Direito a partir da norma singular é inconcebível, pois, não há como formar um ordenamento com apenas uma norma jurídica. A partir do momento em que se tenta definir um ordenamento a partir da norma que prescreve não causar dano a outrem, desta, automaticamente, surge a norma que permite fazer tudo o que não cause dano a outrem. Sendo assim, um ordenamento jurídico pode ser composto por, no mínimo, duas normas, caracterizadas como normas de conduta e normas de estrutura.

o Os problemas do ordenamento jurídico

Seguindo o princípio que ordenamento jurídico é um complexo de normas, por conseguinte, seus principais problemas nascem das relações das normas entre si. Sendo importante analisar se as norma se comportam em unidade ao mesmo tempo que respeitem uma hierarquia. Pois, só assim, pode-se esperar que um ordenamento jurídico funcione como um sistema completo. Os problemas principais de um ordenamento surgem em função da ausência de quaisquer desses elementos citados.

Capítulo 2

A unidade do ordenamento jurídico

o Fontes reconhecidas e fontes delegadas

Um ordenamento jurídico pode ser distinguido em simples ou complexo. Sendo o primeiro derivado de uma única fonte e o último de mais de uma. Por conseguinte, a complexidade de um sistema normativo deriva da multiplicidade das fontes.

A demanda normativa num ordenamento complexo é tão grande que impossibilita o legislador de atendê-la sozinho, podendo ele recorrer a fontes indiretas através da recepção de normas já produzidas, considerando até o costume, ou da delegação do poder de produzir normas a órgãos inferiores.

o Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento

O poder originário é o ponto de referência do ordenamento jurídico, pois é esse poder que justifica todo o ordenamento, dando-lhe unidade. Se todas as normas derivassem do poder originário, tal ordenamento seria simples, Porém, sabe-se que isto não seria de acordo com a realidade. Há dois principais motivos pelos quais há vários canais dos quais vêm as normas. Primeiramente, há de ser considerado que um ordenamento jurídico não surge do nada, têm sempre normas, de vários tipos, que o antecede as quais nunca são completamente eliminadas. Esta carga histórica gerada pelos ordenamentos jurídicos anteriores acabam restringindo o atual, criando um limite externo ao poder originário. Em segundo lugar, o poder originário, para satisfazer a demanda normativa, delega parte de seu poder normativo a diversos órgãos inferiores, diminuindo, naturalmente, seu próprio poder de legislar. Cria-se, assim, um limite interno, dado por ele mesmo.

o As fontes de Direito

“[...]’fontes do Direito’ são aqueles fatos ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas jurídicas” pág. 45

Foram citados vários tipos de fontes, porém, até então não foi mencionado o que define “fonte”.

É importante destacar, que um ordenamento jurídico, além de regular o comportamento das pessoas, também regula a própria produção normativa. Ao lado de normas de condutas à normas de estrutura, e estas regulam a maneira pela qual as normas devem ser

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