Unidad Del Ordenamiento

En todo ordenamiento el último punto de referencia de toda norma es el poder originario (fuente de fuentes), esto es, el poder al lado del cual no existe otro poder capaz de justificar el ordenamiento jurídico. La complejidad del ordenamiento, esto es, el hecho de que en un ordenamiento real las normas afluyen a través de diferentes canales, históricamente depende de dos razones fundamentales:

 Ningún ordenamiento nace en un desierto; el estado no es una sociedad natural, en ningún momento privada de leyes, ya que es una sociedad en la cual están vigentes normas de varios géneros, morales, sociales, religiosas, consuetudinarias, reglas convencionales, y así sucesivamente. Hablamos del poder originario por ejemplo en el caso de un límite externo del poder soberano.

 El poder originario, una vez constituido satisface la necesidad de una normatividad siempre actual, nuevos centros de producción jurídica, atribuyendo a los órganos ejecutivos el poder de producir normas integradoras subordinadas a las legislaturas ( los reglamentos); a los entes autónomos territoriales el poder de dictar normas adaptadas a las necesidades locales ( el poder normativo de las regiones, de la provincia, de las comunas), y a los particulares el poder de regular los asuntos propios por medio de los negocios jurídicos( el poder negocial).

La multiplicación de las fuentes no deriva de una limitación proveniente del exterior, sino como una autolimitación del poder soberano, que sustrae de sí mismo una parte del poder normativo para darlo a otros órganos o entes, dependientes de aquel. Se puede hablar en este caso de límite interno del poder normativo originario.

Es interesante observar como este doble proceso de formación de un ordenamiento, a través de la absorción de un derecho preexistente y la creación de un derecho nuevo, y la consiguiente problemática de la limitación externa e interna del poder originario, es respetado fielmente en las dos concepciones principales con las que los iusnaturalistas explicaban el paso del estado de naturaleza al estado civil.

De acuerdo con el pensamiento iusnaturalistas, el poder civil originario surge de un estado de naturaleza precedente, a través del procedimiento característico del contrato social. Pero solo hay dos modos de concebir este contrato social, la primera habloesiana, que estipula el contrato renuncian a todos los derechos del estado de naturaleza y entonces el poder civil nace sin límites, es decir, toda limitación futura será autolimitación; y la segunda lockiana, el poder civil se fundamenta en el fin de asegurar mejor el disfrute de los derechos naturales (vida, propiedad, libertad) y, por consiguiente, nace originariamente limitado por un derecho preexistente.

3. Las fuentes del derecho

Tenemos las fuentes originarias y fuentes derivadas; hemos subdividido luego las fuentes derivadas en fuentes reconocidas y en fuentes delegadas, y hablamos también de una fuente de las fuentes. Pero no hemos dicho hasta ahora qué se entiende por “fuente”. Podríamos aceptar aquí una definición muy conocida: “fuentes del derecho” son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas. Lo que interesa resaltar en una teoría general del ordenamiento jurídico no es tanto cuántas y cuáles sean las fuentes del derecho en un ordenamiento jurídico moderno, como el hecho de que, en el mismo momento en el cual se reconoce que existen actos o hechos de los cuales se hacen depender la producción de normas jurídicas (precisamente las fuentes del derecho, se reconoce también que el ordenamiento jurídico, más allá de regular el comportamiento de las personas, regula también el modo como se debe producir la regla.

Se suele decir que el ordenamiento jurídico regula la propia producción normativa. Ya habíamos visto que junto a las normas de comportamiento se encontraban normas de estructura. Estas normas de estructura se pueden considerar también como las normas para la producción jurídica, o sea, las normas que regulan los procedimientos de reglamentación jurídica, es decir, normas que no regulan comportamiento, sino el modo de regular un comportamiento, o, más exactamente, el comportamiento que regulan tiene que ver con la producción de las reglas, consideremos un ordenamiento elemental como el familiar. Esta norma no dice nada acerca de la forma cómo los hijos deben cumplir sus deberes escolares; simplemente determina a quién corresponde establece estos deberes, esto es, crea una fuente de derecho.

En todos los grados normativos encontramos normas de conducta y normas de estructura, esto es, normas encargadas directamente de regular las conductas de las personas, y normas encargadas de regular la producción de otras normas.

El estudio del ordenamiento jurídico permite entender la naturaleza y la importancia de las normas. Desde el punto de vista formal, la teoría de la norma jurídica se había detenido en la consideración de las normas como imperativos, entendiendo por imperativos el mandato de hacer o no hacer. Si también tomamos en consideración las normas para la producción de otras normas, debemos colocar al lado de los imperativos, entendidos como mandatos de hacer o de no hacer, que podemos denominar imperativos de primera instancia, los imperativos de segunda instancia, entendidos como mandatos para ordenar, etc. Sólo la consideración del ordenamiento en su conjunto permite percibir la presencia de estas normas de segunda instancia

4. Elaboración gradual del ordenamiento

No podríamos hablar de un ordenamiento jurídico si no lo consideramos como algo unitario. Es fácilmente comprensible que un ordenamiento simple sea unitario, es decir, que sus normas provengan de una sola fuente. Pero que un ordenamiento complejo sea unitario es algo que se debe explicar.

Acogemos aquí la teoría de la elaboración gradual del ordenamiento jurídico de Velsen, comoquiera que esta teoría sirve para explicar la unidad de un ordenamiento jurídico complejo. La esencia de esta teoría está en que las normas de un ordenamiento no se encuentran todas en el mismo plano, pues hay normas superiores y normas inferiores. Las normas inferiores dependen de las superiores. Partiendo de las normas inferiores y pasando por las que se encuentran en un plano más alto, llegamos por último a una norma suprema que no depende de ninguna otra norma superior, la norma fundamental en la cual reposa la unidad del ordenamiento. Todo ordenamiento tiene una norma fundamental, que da unidad a todas las otras normas; esto significa que norma se esparce dando lugar a un conjunto unitario, que se puede denominar

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