La Plenitud, Coherencia Y Unidad Del Ordenamiento Jurídico. Las Lagunas Normativas. Las Antinomias Normativas. La Validez Del Derecho.

Teoría del derecho

LECCIÓN 8

La plenitud del ordenamiento jurídico. Las lagunas normativas.

1. PRINCIPALES TEORÍAS AL SERVICIO DEL DOGMA DE LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.

Con este término “plenitud del ordenamiento jurídico” se hace referencia a la necesidad de este de ser completo para poder abarcar cualquier caso de la vida real, pero la verdad es que la realidad es mucho más extensa que lo que abarca el derecho, por lo que siempre puede darse el caso de que no exista regulación, dando lugar a las lagunas legales (falta de normas que recojan determinados comportamientos). Es aquí donde entra en juego la interpretación del juez para hacer parecer que el sistema jurídico es completo, esta interpretación no es ajena a la problemática, que tiene dos vertientes:

 Positiva: mediante “teorías interpretativas” se trata de justificar la plenitud del ordenamiento jurídico.

 Negativa: existencia de vacios que quiebran el dogma de plenitud como un todo “lagunas impropias” a consecuencia de un mal proceso de interpretación.

1.1 LA TEORÍA DEL ESPACIO JURÍDICO VACIO.

Esta teoría está definida entre otros por BERGBOHM y ROMANO, según esta la actividad humana se divide en dos esferas:

 Vinculada por normas (espacio jurídico pleno).

 El hombre es libre (espacio jurídico vacio).

Con esta teoría no habría cabida para lagunas jurídicas, pues lo no regulado se considera “irrelevante”. Hay una libertad “de facto” en el que el sujeto esta libre “del” derecho.

Conclusión: es Derecho es siempre algo pleno puesto que lo que no está jurídicamente regulado no pertenece al Derecho y viceversa; de ahí que se niegue que en el ámbito de la actividad jurídica pueda haber lagunas.

1.2 LA TEORÍA DE LA NORMA GENERAL EXCLUSIVA.

Esta teoría es seguida por ZITELMANN, DONATI, BRUNETTI o KELSEN, según esta cuando una disposición normativa concreta regula un comportamiento esta excluye además del comportamiento en cuestión, todos los demás posibles. Lo no regulado es ahora “indiferente” y existe una libertad “de iure” y el sujeto es libre “en derecho” y lo no prohibido está permitido.

Conclusión: se niega, igualmente, la posibilidad de las lagunas; en coincidencia, pues, con la regla jurídica negativa de KELSEN, en cuya virtud, “nadie puede ser obligado a observar una conducta no prescrita legalmente”(es decir, se declara de libre disposición –licito o permitido– lo que no haya sido objeto de prescripción jurídica particular).

1.3 LA TEORÍA DE LA PROHIBICIÓN DE NON LIQUET.

Esta se basa en la obligación de juzgar del juez, de interpretar. Los sistemas jurídicos se vuelven completos de esta manera, después de la intervención del juez. Los tribunales no se pueden abstener de fallar “non liquet”.

Estas tres teorías aquí recogidas se pueden asociar a unos niveles, el espacio jurídico vacio a los valores, la norma general exclusiva al normativo y la prohibición “non liquet” a la práctica judicial.

1.4 TEORÍA DE LA PLENITUD POTENCIAL O FUNCIONAL.

El desideratum del dogma de la plenitud sigue estando presente en la doctrina jurídica contemporánea.

Hoy por hoy su justificación tiende a poner en relación la noción de plenitud normativa con la noción de plenitud potencial o funcional.

Con el transito descrito anteriormente asistimos a un desplazamiento del protagonismo de las normas hacia los jueces. Son los jueces, ciertamente, quienes habrán de resolver los conflictos interhumanos sometidos a su jurisdicción a través de la aplicación de las reglas o principios que estimen ajustados a Derecho.

2. EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS.

2.1 CONCEPTO Y CLASES DE LAGUNAS.

Para esta clasificación nos basamos en la hermenéutica. Cuando hablamos de lagunas nos referimos a vacios de leyes concretas, pero el ordenamiento debe conservar su plenitud. Cuando decimos lagunas de ley nos referimos a ley en sentido amplio, tanto ley como costumbre, los no incluidos son los principios generales del derecho, PGD. En el siglo XIX este problema tomo importancia con la tarea codificadora y el positivismo jurídico. Hay varias posturas doctrinales en este supuesto, nosotros vamos a tratar 4:

 Clásicos: mencionados por ENNECCERUS, se arranca de la división entre:

• Sentido propio: cuando falta efectivamente la ley, esta calla por completo.

 se conoce como “laguna normativa”, en esta la tarea de interpretación del juez es casi nula y su tarea será la de subsunción (parar ver si el caso que se intenta regular queda dentro de la norma).

 Se conocen como “lagunas técnicas”, la ley solo da una orientación general al juez y se existe un exceso de abstracción de la ley.

• Sentido impropio: la interpretación juega un papel fundamental, no solo para solucionar sino para detectar su existencia, en este tipo existe norma pero hay algún defecto que tiene el mismo efecto que si no existiera.

 se conocen como “lagunas axiológicas”, en las que la norma es inaplicable porque tiene consecuencias con las que el legislador no contaba a la hora de ordenarlas. Es el juez el que tiene el deber de decidir si integrar la laguna o dilucidar su existencia.

 Se conocen como “lagunas de conflicto” y se dan por exceso de normas en las que dos leyes sin preferencia alguna se contradicen, aquí de nuevo es importante la interpretación del juez para confirmar que realmente existe una antinomia.

Existen otras clasificaciones atendiendo a su origen, se distinguen entre:

• “lagunas por omisión” faltan normas

• “lagunas por concurrencia” sobran normas, dentro de estas se puede diferenciar entre:

 “lagunas intencionales” obedecen a la voluntad del legislador.

 “lagunas involuntarias” no obedecen la voluntad del legislador.

Otras clasificaciones tienen en cuenta su duración y distinguen entre:

• “lagunas permanentes”

• “lagunas transitorias”

Los jueces que hayan de ocuparse de un caso no regulado con posterioridad a la resolución del primer juez no deben seguir necesariamente la solución dada por el, quedando siempre abierta.

2.2 PRINCIPALES MEDIOS JURIDICOS PARA INTEGRAR LAS LAGUNAS.

En la historia se han sucedido tres sistemas para colmar las lagunas:

2.2.1 La heterointegración: el recurso al derecho natural.

Este sistema se da cuando se recurre a otro sistema diferente para complementar el propio sistema, propio de ordenamientos poco desarrollados. Hoy en día DIEZ-PICASO y GULLÓN BALLESTEROS afirman que este sistema no se aplica al ordenamiento jurídico en su conjunto sino a cada una de sus ramas por separado, ya sea en materia mercantil, civil, procesal etc.

 Heterointegracion propia: Históricamente, tenía lugar cuando ese otro ordenamiento provenía de un orden ético-jurídico que gozaba de autoridad (Derecho Natural, Derecho Romano, Derecho Canónico…). Mas modernamente, la heterointegracion se logra a través de otros ordenamientos jurídicos positivos coetáneos (Reglamentos, Directivas, Recomendaciones… comunitarias, resoluciones de Tribunales y Organismos Internacionales…).

 Heterointegracion impropia: Cuando se recurre a otro bloque normativo; p.ej: Derecho Consuetudinario, Jurisprudencia, Doctrina científica, etc.

2.2.2 La autointegración .

Es la más usada en nuestros días, consiste en que el propio ordenamiento jurídico se completa a sí mismo, esta puede llevarse a cabo por dos métodos distintos:

 Analogía: Art. 4.1 y 2 Cc: “1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplen un supuesto especifico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. 2. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicaran a supuestos en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”.

 Principios generales del Derecho: arts. 1.4, 3.2, 1.103 y 1.154 Cc.

• “Los principios generales del derecho se aplicaran en defecto de ley o costumbre sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico” (art. 1.4 Cc).

• “La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales solo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la Ley expresamente lo permita” (art. 3.2 Cc).

2.2.3 La discrecionalidad judicial

La escuela del Derecho libre promulga el método discrecional que atribuye al juez amplias funciones de aplicación e interpretación del Derecho, distinguiendo dos labores:

 “declarativa” libre investigación del Derecho.

 “actividad creadora” libre creación de Derecho.

LECCIÓN 9

La coherencia del ordenamiento jurídico. Las antinomias normativas.

1. EL CONCEPTO DE SISTEMA.

El ordenamiento jurídico se caracteriza por la coherencia y la cohesión, en este cada una de sus partes tiene sentido en relación con las demás, conformando así un sistema. Al afirmar que el ordenamiento jurídico es coherente descartamos totalmente las antinomias.

2. EL PROBLEMA DE LAS ANTINOMIAS.

2.1 CONCEPTO Y CLASES DE ANTINOMIAS. LAS FALSAS ANTINOMIAS.

Aquí la interpretación

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