Bien Juridico Protejido

Bien Jurídico1

José Urquizo Olaechea

Profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Inca Garcilazo de la Vega

I. Introducción

En la leyenda de Guillermo Tell, se narra que "Hermann Gessler, gobernador austríaco que ocupaba el territorio suizo, en una ocasión expuso su sombrero en el suelo bajo el tilo de Altdorf e hizo saber a la población que tenían que prestarle reverencia cada vez que pasaran ante él, porque el sombrero era lo mismo que si estuviera el gobernador en persona; Tell precisamente fue detenido y castigado por negarse a doblar la rodilla ante el símbolo del tirano, pero luego logró escapar y matar al gobernador, encabezando la rebelión de los suizos contra Austria"2.

El profesor Claus Roxin utiliza el ejemplo del sombrero de Gessler para recordar que no se puede exigir bajo pena al ciudadano que tribute reverencia a algo como el sombrero de Gessler o a otro símbolo cualquiera; pues ello ni sirve a la libertad del individuo en un Estado liberal ni para la capacidad funcional de un sistema social basado en tales principios3.

El Derecho penal no es instrumento a ser utilizado bajo razones políticas, morales, ideológicas, culturales, económicas o de cualquier orden que no sea precisamente aquella vinculada a preservar la libertad del individuo en su esencia, dotado de posibilidades dentro del sistema social y el funcionamiento del sistema mismo como expresión de participación y realización.

El contenido que se le asigne o niegue al bien jurídico, tiene la virtud de poner en evidencia la tendencia que se sigue, provenga del legislador, del juez, del jurista, de grupos sociales, etc. Históricamente, estos rasgos han aparecido bajo regímenes autoritarios, por ejemplo, cuando se separo de la teoría del injusto al bien jurídico, tal como lo planteo la Escuela de Kiel o en Italia con la "experiencia del tecnicismo formalista de derivación positivista que sirvió de base a la codificación fascista italiana de 1930. … Se asistió en ambos casos a la marginación del bien jurídico de la teoría del injusto, mediante su utilización reduccionista en clave meramente interpretativa, en el sistema penal italiano, o su expulsión fáctica, en el sistema alemán, a favor de una perspectiva de violaciones del deber"4.

Hoy en día el bien jurídico penal predica sus fundamentos bajo un Estado de Derecho social y democrático, que por su naturaleza permite una revisión constante de los bienes jurídicos. En esta línea la categoría del bien jurídico pasa a ocupar su puesto de límite y garantía dentro del Derecho penal. No debe olvidarse que los bienes jurídicos expresan condiciones necesarias de realización del ser humano, esto es, valores que la sociedad ha asumido como valiosos para su sistema de convivencia: vida, honor, intimidad personal, libertad, etc. y los protege prohibiendo su afección5.

Bienes juridicos individuales y bienes juridicos colectivos

La convivencia, los procesos de participación en un sistema social como realidad comprobable, impide que se sostenga una concepción puramente individual del bien jurídico y por cierto no explicarían satisfactoriamente aspectos sustantivos de los procesos de comunicación de la persona con su comunidad y con el sistema en su conjunto. Casos como los delitos contra la fe pública confirman este aserto. En la falsificación de documentos en general, se protege los mínimos de veracidad en el tráfico jurídico, la correspondencia entre la realidad y los símbolos que la representan o desde la perspectiva de la Teoría personalista del bien jurídico, que considera que "las falsedades documentales no como delito contra la seguridad del tráfico jurídico, sino como delitos contra la totalidad de participantes en ese tráfico y, por tanto, de los interesados en los medios probatorios"6.

En consecuencia, los procesos de participación resultan indicativos de realidades más allá de lo individual, los intereses colectivos o sociales -como luego veremos- representan el sistema y pueden convertirse en objeto de tutela penal, los denominados difusos por hallarse difundidos entre amplias capas de la población: salud pública, medio ambiente, libertad sindical, derecho de huelga7 8.

En este contexto, uno de los aspectos de mayor importancia en la discusión actual sobre el bien jurídico reside en la problemática entre los denominados bienes jurídicos clásicos y los bienes jurídicos de nuevo cuño. En los bienes jurídicos clásicos como la vida, el patrimonio, la libertad etc. existe un mayor consenso, no generan mayor discusión. Sin embargo, como ya se ha dicho, existen bienes jurídicos que obedecen a criterios absolutamente distintos de los individuales y reflejan aspectos centrales del fun 4 MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales en Política Criminal y Nuevo Derecho penal, Libro homenaje a Claus Roxín, Barcelona, J.M. BOSCH, 1997. (Ed. Jesús-María Silva Sánchez) p. 117.

Si el derecho penal protege funciones, que no es lo mismo que abstractas necesidades, permitirá desgajar todo carácter individual a la estructura o configuración del tipo penal.

Así, en el caso de los delitos tributarios, resulta necesario rechazar el errado camino que se trata de una figura patrimonial donde la fuerza del tipo legal se encuentra en el comportamiento fraudulento (ánimo de defraudar), como en las estafas (Ley Penal Tributaria, Art. 1.- El que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establezcan las leyes, …"). Con la precisión de la naturaleza del bien jurídico se evitará confusiones y una mayor efectividad de la ley9.

El tema de los bienes difusos, o bienes colectivos que por su contenido y alcance expresan la funcionalización del sistema, del orden económico, la salud pública, el medio ambiente, recogen nuevos intereses y el proceso de asimilación viene presidido por una fuerte "tensión" en el Derecho penal. Tal como lo muestra el profesor Portilla Contreras, resulta discutible si en rigor son bienes jurídicos o sólo funciones y utilizando el análisis de Hassemer deja planteado que estos intereses no son ya bienes jurídicos en el sentido tradicional, sino objetivos de organizaciones políticas, sociales o económicas, por lo que el Derecho Penal no tutela ya víctimas sino funciones10. El riesgo de la asunción de esquema de tutela de funciones radica en transformar el injusto penal en un ilícito de mera transgresión que, en realidad, no cambia, tampoco si el concepto de función se sustituye por el substancialmente equivalente de "bien social", propuesto por acreditada doctrina11.

Qué criterio debe seguirse al momento de seleccionar un bien jurídico penal colectivo. Las categorías utilizadas como filtro en bienes jurídicos individuales como, dañosidad social, merecimiento de pena y necesidad de pena que se aplican a los bienes jurídicos individuales, no resultan necesariamente aplicables a los bienes jurídicos colectivos, con lo cual se vuelve a la idea de protección de puras funciones u objetivos.

De otro lado, es posible seleccionar bienes jurídicos sociales afirmando la necesidad de establecer valores colectivos en los cuales el individuo se desarrolla y sin los cuales su subsistencia peligra, la defensa del medio ambiente, del patrimonio cultural y artístico, protección de la salud, la defensa del consumidor, etc. El peligro de admitir los valores colectivos consiste en dar pie a la aparición de legislaciones de emergencia donde se declare enemigos internos a sectores de la población.

Convertir un sistema económico de libre mercado, como el que actualmente se preconiza, y afianzar penalmente las posiciones económicas, financieras, comerciales, utilizando el arsenal jurídico penal resulta muy discutible, teniendo en consideración que la afección penal en bienes jurídicos colectivos queda expresada en tipos legales de peligro abstracto o concreto12.

Código Penal de 1932) en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1986, Monográfico 11. Para el autor "… los bienes jurídicos colectivos hay que definirlos a partir de una relación basada en la satisfacción de necesidades de cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo y en conformidad al funcionamiento del sistema social" p. 159 y 160..

10 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Principio de intervención mínima y bienes jurídicos en Derecho Penal y Criminología, # 43, Universidad Externado de Colombia, 1991, p. 19-43-

No obstante, ésta posible mutación, desde una perspectiva estructural y funcional, no puede cuestionar del todo la validez de los principios en que se funda el sistema -o se debe fundar-, dando lugar solamente a una variada fenomenología de los ataque. Ello significa que la presencia de un ataque real y efectivo deberá presidir Por ello, posiciones como la de Hassemer por la cual en la elaboración de un concepto crítico del bien jurídico debe considerarse: renuncia a la introducción de bienes jurídicos universales como la criminalización anticipada; presencia de un daño efectivo; adaptación de la criminalización a la técnica de la tutela; una precisa descripción del bien tutelado; resultan admisibles con ciertas matizaciones13.

No se puede olvidar que "la protección de los bienes colectivos constituye sólo en principio, una aparente contradicción con el sistema habitual de selección de los bienes jurídicos penales, ya que la protección

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