DESAPARICIÓN Y AUSENCIA – TRABAJO DE INVESTIGACIÓN –

DESAPARICIÓN Y AUSENCIA

– TRABAJO DE INVESTIGACIÓN –

ÍNDICE

1. Introducción                 4
2. Evolución histórica                5
3. Declaración de ausencia                 9

3.1- Concepto                9

3.2- Concepto de ausencia según diversos autores                9

3.3- Tipos de ausencia                10

3.4- Presunta Ausencia                10

3.4.1- Nombramiento del Defensor                10

3.4.2- ¿Quién puede solicitar la declaración?                12

3.5- Ausencia Legal                12

3.6- Efectos de orden familiar de la desaparición………….        13

   4.   Representante Legal        .        14

  4.1- Obligaciones y derechos del representante…………...        15  

5.   Declaración de fallecimiento                 17

5.1. Concepto                17

5.2. Requisitos                17

5.3. Efectos de carácter patrimonial                19

5.4. El matrimonio del declarado fallecido                19

5.5. Reaparición del ausente                20

6.  Sentencias a analizar                 21

7.  Conclusiones                 24

8.  Bibliografía                 25

1. INTRODUCCIÓN

Hemos escogido el tema de desaparición  y ausencia porque nos llamaba la atención y nos parecía un tema muy interesante que tratar respeto a todos los temas propuestos.

Cuando empezamos a tratar con el tema de manera más legislativa, nos dimos cuenta de que teníamos una visión distinta a lo que realmente es. La perspectiva legal y judicial no es la misma que la social, la información y los pasos que derivan de la desaparición y ausencia son muy distintos a los que podamos recibir información de los medios de comunicación o de todo aquella información  que nos puedan explicar terceros. Habíamos oído hablar mucho sobre estos temas, sobre todo mediante la Televisión, como por ejemplo, el caso de Marta del Castillo o, casos de situaciones accidentales causados por la naturaleza  como hace unos años la tragedia del tsunami. Ante estas noticias sorprendentes únicamente nos quedábamos con la información que recibíamos sobre el suceso, sin tener en cuenta todos los procedimientos  que se deben de seguir dependiendo de cada caso respeto la ausencia.

Respeto al trabajo, lo hemos enfocado de manera general a lo que engloba tener una ausencia, explicando cada unos de los procesos que se desarrollan a partir del momento en que se observa una ausencia hasta que aparece el sujeto ausente o hasta que se le otorga la declaración de fallecimiento.

Para realizar este trabajo nos hemos distribuido los puntos a tratar y luego lo hemos unido todo. Pero siempre informándonos de lo que íbamos a escribir, y, explicándonos entre nosotras cada uno de los puntos, para conocer de manera más cercana lo que refleja la esencia del término ausencia.

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Según Sacchi1 considera que “el derecho romano de los ausentes no fue reunido en un cuerpo de disposiciones como hubiera ocurrido si, en el Derecho romano la ausencia hubiese constituido una institución autónoma y completa”. En consecuencia, el Derecho romano no tenía una doctrina sistemática de la ausencia. Las resoluciones  de los casos que se podían presentar al juzgador romano podían ser más justas en aquel entonces, ya que al carecer de una serie de normativas y de leyes que seguir, optaban por ejecutar una resolución dependiendo de cada caso sin ampararse a ninguna reglamentación rígida y única.

En aquella época el término ausencia no constaba con una definición concreta, y, únicamente se refiere a la no presencia. “absentem accipere debemus eum qui non este o loco in quo petitum”

Aparecen dos instituciones correspondientes a la ausencia, postliminium2 y lex Cornelia3:

El postliminium es una materia importante en aquella época, ya que en Roma había muchas batallas, se podía entender que la existencia del ius postliminii4 convertía a los cautivos de guerra en ausentes, ya que perdían todo derecho jurídico y que lo podría recuperar con solo entrar en el territorio romano. Consecuentemente, el cautivo que regresaba a Roma, volvía a su antigua cualidad de civis y la titularidad de las relaciones jurídicas que le eran propias.

Según Pomponio5, se podría aplicar el postliminium desde que el cautivo llega a las líneas romanas o aliadas, o a una instalación militar romana sin pisar suelo romano.

Si no existiera la posibilidad de que estos esclavos volvieran al estado anterior a su captura, gracias al postliminium no habría indefinición sobre el destino de sus relaciones jurídicas.

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1 Serrano y Serrano, Ignacio, La ausencia en el derecho español, Capítulo II-La Ausencia en el derecho Histórico, Editorial: Revista de derecho Privado, Madrid (1943), pág.5

2 Periñán Gómez, Bernardo, Un estudio sobre la ausencia en Derecho Romano: Absentia y Postliminium, Capítulo I, Granada (2008), pág.27

3 Pág.56 (op.cit)

4 Pág.27 (op.cit)

5 Pág. 26 (op.cit)

Era necesario tomar unas medidas jurídicas para la gestión y conservación de ese patrimonio. De ahí la identificación del cautivo que ostenta el ius postliminii con la idea de instrumental de la ausencia extraída de Paulo Sacchi.

Ulpiano6 consideraba ausente aquel que no estaba donde se le reclamaba, para lo que bastaba que estuviera fuera de la ciudad o que se escondiera dentro de ella, evitando así comparecer en el proceso. La definición de Ulpiano está ligada en la materia de la organización de los tribunales.

El cual excluía al cautivo de guerra del régimen jurídico de la ausencia procesal para evitar los prejuicios de la falta de comparecencia.

Postliminium era una consecuencia de la ausencia, ya que se consideraba como la más antigua de las situación de ausencia en el derecho romano, y que solo se concedía a los cautivos de guerra que lo fueran con honor, y no se aplicaba a los prisioneros de guerra que se rindieran, ni a los que permanecían cautivos voluntariamente, ni que ayudaban a las filas enemigas.

Juliano7 equipara el cautivo y el ausente en cuanto a efectos de su falta de presencia respecto a las relaciones jurídicas.

Se podría entender que el reconocimiento del ius postliminii permite considerar al cautivo de guerra como un ausente, ya que las relaciones del prisionero han de ser preservadas, para garantizar el ejercicio del derecho a reintegrarse en la comunidad jurídica. A parte el cautivo y el ausente, tienen la misma base fáctica, ya que en los dos casos se ignora el paradero del prisionero y si está vivo o no. Y en el caso que tenga patrimonio, debe ser efectivamente gestionado y preservado para dar contenido real al ius postliminii. Y este régimen se completa con la lex Cornelia, dirigida a asegurar que la sucesión hereditaria del ausente se desarrolle como si éste estuviera muerto, beneficiando a estos ciudadanos.

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6 Periñán Gómez, Bernardo, Un estudio sobre la ausencia en Derecho Romano: Absentia y Postliminium, Capítulo I, Granada (2008), pág.30

7 pág.36 (op.cit)

Las primeras bases del concepto de ausencia surgieron en la Época Medieval donde se reconoció la declaración de fallecimiento. El promedio de vida de las personas en esta época era bajo por lo que la declaración de fallecimiento se daba como edad límite a los 70 años y en el caso de que la persona desaparecida tuviera esa edad o superior, se esperaban 5 años para poder declararse como fallecida.

Lo cierto es que una doctrina legal sistemática de la Ausencia no la encontramos hasta la Época Codificadora, en la que el código Napoleón8, basándose en el principio, dijo que cuanto más dura es la ausencia más aumenta las posibilidades de muerte. Distingue tres periodos de ausencia:

• Presunción de Ausencia: Comienza en el momento de la desaparición o de las últimas noticias y dura 10 años si el ausente no dejó apoderado, y son 4 años si el ausente sí lo dejó. Los parientes próximos no tenían derecho a que se les diera la posesión  de los bienes y hacerse cargo de las obligaciones del ausente, sino que se nombraba un curador extraño, nombrado por el ausente.
• Ausencia declarada Posesión Provisional: Empieza a los 11 años de la desaparición, si el ausente dejó apoderado, sino no dejó apoderado es a los 5 años. Los herederos legítimos podían ser nombrados testamentarios, podían administrar sus bienes y prestar caución pero con la obligación de no vender ni hipotecar los bienes del ausente. Si diera el caso de que se vulnerara dicha obligación los legítimos herederos perderían la posesión. El cónyuge ya podría solicitar la restitución de su dote y ejercitar las acciones derivadas de las capitulaciones matrimoniales.
• Entrega de los bienes en Posesión Definitiva: Unos consideraban que no se podía dar la declaración de la muerte hasta no ofrecer una prueba  de ello o hasta pasar un siglo del nacimiento del ausente. Finalmente admitió la posesión definitiva a partir de los 30 años de desaparición, con la condición de que si por algún caso el ausente vuelve se le retornaría el cargo de administrar sus bienes y sus obligaciones.

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8 Serrano y Serrano, Ignacio, La ausencia en el derecho español, Capítulo III-La Ausencia en el C. Napoleón, Editorial: Revista de derecho Privado, Madrid (1943), pág.24

Lo básico de este sistema pasó a los Códigos Italiano de 1.865 y Español de 1.889.

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