El Juez Crea Normas

¿Es el juez un creador del derecho?

Cuando la especie humana haya alcanzado su pleno destino y su perfección más alta posible, se constituirá el reino de Dios sobre la tierra, imperando entonces la justicia y la equidad en virtud de una conciencia interna, y no por temor de autoridad pública alguna.

Immanuel Kant en la clausura de su curso sobre filosofía moral el 19 de abril de 1785.

“Fiat iustitita, pereat mundus” (Hágase la justicia, y que perezca el mundo).

1. Introducción

“Son los juristas los que se presentan como los nuevos artesanos de lo universal”, afirma Antoine Garapon, en el “Poder inédito de los jueces”. Esta afirmación presenta una realidad más profunda en el caso del juez, ya que éste se encuentra en aptitud de moldear cual artesano la historia –como se pretende demostrar en este ensayo–, y en la actualidad tiene en sus manos la construcción de un pasado, un presente y un futuro por medio de sus sentencias.

El poder judicial ya no nada más es una entidad inanimada que pronuncia las palabras de la ley; el reconstructor del pensamiento del legislador; ni siquiera el legislador negativo como lo concibió Hans Kelsen en la “Garantía jurisdiccional de la Constitución”, sino que ahora se ha convertido en el ente encargado de resolver los conflictos entre los poderes de un Estado, juez en los conflictos internacionales, e inclusive la última instancia en las controversias morales anteriormente indefinidas (aborto, eutanasia, libertad de expresión, etc). En ninguna otra época de la humanidad los jueces habían tenido tanto poder (potestas) como del que goza en la actualidad, ni en Grecia o Roma, ni en la Edad Media o en el Renacimiento, ni en la Ilustración o en la Revolución francesa. Sin embargo, su imperio ahora debe provenir de la auctoritas y no de la potestas.

En los inicios de la modernidad, en el siglo XIX, el juez vivía atrapado bajo el modelo exegético–legalista, también llamado bonapartista, que concebía al juez a través de una función exclusivamente mecánica: como la boca de la ley (bouche de la loi) en palabras de Montesquieu. Este juez era un “espectador” de la historia ya que únicamente podía aplicar mecánicamente la ley, sin poderla interpretar ni integrar. Este juez vivía en el pasado, pues el legislador le dictaba ex–ante sus decisiones.

Por su parte, en el siglo XX, ya encontramos al juez “post–Nüremberg” que es el creador del Derecho. Este juez ya es un “actor” de la historia, pues interactúa con los otros agentes de ésta, como el poder legislativo, ejecutivo y con la sociedad. Dialoga con ellos, con-vive y por ello, también se encuentra inserto en el presente.

Por último, en el siglo XXI, consideramos que se pasará a una nueva categoría como se propone en este ensayo: el juez “creador de historia” encarnado en el Juez Socrático. Este juez interactúa con el pasado, en el presente e inclusive en el futuro. Este juez ya no sólo actúa en y con la historia, sino que la dirige. Acompasa a la sociedad, a través de la “psicagogia” –que es la “capacidad de mover el alma”–, y convence mediante la razón plasmada en sus sentencias lo que considera el mejor camino para la sociedad.

Antes la historia se escribía a través de la fuerza, lo que se propone aquí es que la historia debe escribirse con la pluma de la razón. La historia tradicionalmente y como lo recogen los historiadores desde Heródoto hasta nuestros días es que en los anales de la historia se consignan primordialmente aquellos acontecimientos precedidos o suscitados generalmente a partir de la violencia. En cambio, bajo el gobierno de los jueces –se afirma–, se reescribirá la historia para que ya no se hable de estrategias de guerra, sino de criterios jurídicos; no de guerras sino de debates; ni de confrontación de posturas sino de diálogos para buscar la verdad; en suma, ya no se hablará de fuerza sino de logos.

Hamilton, Jay, en su clásica obra “El Federalista”, afirmaban que el poder judicial era el menos poderoso de los tres poderes. Lo anterior porque el ejecutivo tenía a su cargo la “fuerza de la comunidad”, el legislativo tenía la facultad de aprobar las leyes de todos los ciudadanos, así como el presupuesto. El poder judicial, en cambio, era el “menos peligroso”, ya que no tenía ni “fuerza” ni “voluntad”; tampoco poder, ni influencia en el presupuesto; su único y débil atributo, era el ”discernimiento”.

El ejecutivo no sólo dispensa de los honores, sino que posee la fuerza militar de la comunidad. El Legislativo no sólo dispone de la bolsa, sino que dicta las reglas que han de regular los derechos y los deberes de todos los ciudadanos. El judicial, en cambio, no influye ni sobre las armas, ni sobre el tesoro; no dirige la riqueza ni la fuerza de la sociedad, y no puede tomar ninguna resolución activa. Puede decirse con verdad que no posee fuerza ni voluntad, sino únicamente discernimiento.

Lo curioso es que ese discernimiento que fue minusvalorado en el siglo XIX y la primera mitad del siglo. XX, tiene actualmente una gran importancia, ya que lo fundamental no es disponer per se del presupuesto o la fuerza, sino que ahora, el discernimiento mismo es la es la piedra angular de la historia y el poder judicial –que goza intrínsecamente de ese atributo– podrá transformar la realidad.

2. Historia y derecho. Justicia como lógica de la historia.

Recordemos que el problema central de la ciencia jurídica es “qué es lo justo en cada caso” (Viehweg), y esta justicia, en palabras de Rawls, es “la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas del pensamiento”. El objeto del Derecho es la justicia.

La historia de la humanidad no se explica sin la huella que ha dejado la justicia. El paso del hombre por este mundo se encuentra marcado profundamente por el fenómeno de la justicia; la historia y la justicia se vinculan inexorablemente.

Karl Marx afirmaba que la violencia era la partera de la historia, pues consideraba que los grandes acontecimientos del hombre tenían su origen o raíz en la lucha o agresión entre los individuos. Consideramos, a diferencia de Marx, que la verdadera fuente de la historia, es más bien la reivindicación de la justicia. En efecto, la violencia no es la causa de la historia, sino más bien la consecuencia generada por su denegación. Esa violencia se debe a que a las personas que exigían la justicia, les fue negada, ya sea porque todavía no existía

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