Historia del Derecho Parcial

Historia del Derecho Parcial I

La historia hay que tomarla muy por encima porque nunca serán hechos totalmente objetivos, muchas veces porque se desconocen fuentes, otras porque no todos los hombres tienen o retienen gran capacidad de los hechos y además porque no para todos los hombres tienen relevancia los mismos hechos. Siempre el que cuenta la historia es el ganador o el que sobrevive por lo tanto las mismas constantemente tendrán agravaciones de los hechos a su favor.

Problemas que enfrenta la historia

• Veracidad de los hechos
• La objetividad

¿Cuándo aparece el derecho? El derecho es tan antiguo como la sociedad

Nociones fundamentales del Derecho de las antiguas civilizaciones

Presupuestos básicos del hombre antiguo: Actividad económica, organización social e implantación en el territorio

La forma de vida de los hombres antiguos era extremadamente simple y rudimentaria, Vivian disgregados en pequeños grupos, sin asentamiento fijo (nómadas), con un modo de supervivencia sustentado en la recolección de las raíces y frutos silvestres, la caza y la pesca. Los instrumentos con lo que contaban eran escasos y toscos, construidos en madera, piedra, pieles y fibras vegetales. Las necesidades de estas gentes eran pocas y elementales, de manera que su vida social era también muy simple, estrechamente vinculada a la religión, dominada en muchas ocasiones por la magia y la idolatría de ciertos animales por sentirse descendientes de ellos (totemismo). Se limitaban a regular un número muy reducido de situaciones y relaciones. Poco a poco el nomadismo va siendo sustituido por la implantación del hombre en el territorio, en poblados y chozas, reunidos en torno  a un cultivo o el cuidado del ganado, sin dejar de lado la actividad de la caza convirtiéndose más bien en un hombre productor y recolector (homo faber) .

La existencia del hombre en sociedad requería la idea de un orden. Ahí emerge la noción de derecho como expresión de la necesidad de ordenación de la vida social con carácter vinculante.

Fundamentos del derecho

• Moral: Hay quienes entienden el derecho como un producto y consecuencia lógica de la moral, esta visión  del derecho ligado con la moral se conoce como etocrática (ethos en griego moral) y constituye el precedente de las doctrinas teológicas o teocráticas del derecho.

• Religión: Visión teocéntrica que sería una derivación de la anterior, sustituye el papel ocupado por la moral por el de la divinidad, hasta tal punto que se identifica lo santo con lo justo. Los precursores de esta concepción fueron los Padres de la iglesia, San Ambrosio y San Agustín aunque fue Santo Tomas de Aquino quien la desarrollo en su obra Summa Theologica en el siglo XIII.

• Estado: Trata de explicar el origen del derecho en su relación con el origen del estado, toda vez que según esta versión el derecho sería un fruto del estado. Se parte de la consideración de que el hombre primitivo vive en un estado salvaje situación que se frena a través de un pacto social que convierte el estado de naturaleza en un estado social donde se instaura la igualdad entre hombres.

•  Racionalista: El hombre puede diseñar su propia vida porque es un ser pensante (Pienso luego existo, Descartes) logrando por medio del derecho concebida como una ley general se alcanza la armonía de la libertad del individuo con la libertad de todos.

• Historia: Nada es casual, las normas que hoy tenemos nacen de una constante evolución. Muchas de las leyes que existen son de la costumbre, de allí la gran importancia del derecho consuetudinario. Se niega la existencia de un derecho natural así como también se desconocen principios absolutos de justicia.

• Visión positiva: Solo los hechos y sus relaciones y no la naturaleza ni los principios absolutos. No hay más verdad sino la que se puede demostrar por la experimentación. Se deriva del poder legislativo, deja de lado la costumbre y sigue los procedimientos que se deben seguir a través de los órganos competentes.

• Visión de la fuerza: El derecho nace de la voluntad de quienes ostentan el poder y pueden imponerlo por la fuerza ( El fin justifica los medios, Maquiavelo)

Características principales del derecho de las civilizaciones primitivas

A pesar de la carencia de fuentes sobre los pueblos antiguos podemos extraer algunas notas comunes en torno a la forma de regular su convivencia, entre las que destacan.

1. Rudimentario: Las situaciones objeto de regulación dentro de los miembros del grupo son las propias de la vida cotidiana y, dada su sencillez son básicos y elementales. A medida que la vida social se complica, las reglas se acomodan a las nuevas situaciones surgidas y por tanto se hace más complejas y completas.

1. Casuismo: Dada la sencillez de las relaciones sociales, las relaciones jurídicas siguen la misma tendencia, sin grandes pretensiones salvo las de ordenar el acontecer diario y los problemas más habituales. Ante nuevos problemas, nuevas reglas que tratan de solucionarlo. Por ellos hablamos de un derecho casuístico que va a conformarse a medida que se van suscitando nuevas situaciones, es decir, querían regularlo todo conforme iba surgiendo un problema.

1. Crueldad: El escaso grado de civilización alcanzado por los pueblos primitivos permite explicar que las normas que regularon su convivencia fueron severas y crueles, muchas veces inhumanas. Las penas son desproporcionadas, excesivas y en muchas ocasiones abominables.

1. Influencia estrecha con la religión: El derecho apenas se distingue de la religión, hasta el punto que su aplicación e interpretación queda en manos del rey y sus sacerdotes, cuyo poder les venía emanado de los dioses.

1. Ritualismo o simbolismo: El derecho de estos pueblos primitivos se caracteriza por ser ritual al consistir en muchas ocasiones en la repetición de determinados actos, siguiendo un excesivo formulismo cuyo quebranto acarreaba consecuencias drásticas.

1. Repetitivo y escasamente innovador: El hecho de estar en presencia de un derecho simbólico lo convierte en escasamente innovador, repetitivo hasta la saciedad y por ende conservador.

1. Mayor importancia del grupo sobre el individuo: Tareas tan básicas como la recolección y la caza eran realizadas en grupo, participación de todos los integrantes del colectivo en los actos rituales, así como también la división del trabajo entre hombre y mujer.

1. Predominio de los usos y costumbres: Los primeros indicios del derecho en los grupos más primitivos provienen de ordenamientos no formulados, basado en la costumbre. Estamos antes un verdadero derecho consuetudinario ya que se guiaban por las costumbres y se sobreentendía para ellos que eran las normas que debían cumplir. El carácter consuetudinario proviene de las costumbres que van siendo tomadas a lo largo del tiempo como leyes sin necesidad de estar escritas por simple convicción.

1. Personalidad de las leyes: La ley sigue a las personas a donde quiera que vayan (Nómadas)

1. Territorialidad de las leyes: la ley se aplica a todos los que están dentro de un territorio (Sedentarios)

El derecho de las principales civilizaciones antiguas

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