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Historia del derecho colombiano . ¿Qué es la Historia del Derecho?


Enviado por   •  11 de Febrero de 2017  •  Ensayos  •  6.370 Palabras (26 Páginas)  •  268 Visitas

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TEMA 1: ¿Qué es la Historia del Derecho?

La historia del Derecho se propone investigar los sistemas jurídicos del pasado y su correspondiente evolución, lo cual equivale a conocer las estructuras políticas, sociales y económicas que cada comunidad ha tenido en las distintas etapas de su existencia a fin de analizar las razones de los cambios (fuentes materiales del Derecho), la aparición de nuevas normas e instituciones (fuentes formales del Derecho), su contenido jurídico, su vigencia y las consecuencias de su aplicación.1 La Historia contempla al hombre en su conducta social, que aparece, por una parte, determinada por ideas, creencias, intereses o pasiones; y, por otra, regulada por normas a través de las cuales se intenta permitir ciertas conductas y prohibir otras. No todas las normas o reglas de conducta son jurídicas: las hay morales, religiosas y derivadas de usos y costumbres sociales más o menos arraigados. Desde la óptica de la historia del Derecho la diferenciación no carece de importancia puesto que la disciplina, sin perder de vista el marco social, debe ocuparse de historiar lo jurídico y no aquello que no lo es. La distinción entre normas morales, jurídicas y usos sociales ha venido siendo objeto de planteamientos diferentes. La identificación de las normas jurídicas en razón de coactividad constituye un criterio clarificador pero no resolutorio: determinadas normas morales y algunos usos sociales (como la moda, por ejemplo) pueden resultar más coactivos que algunas normas jurídicas. Con alguna cautela, se podría admitir que las normas jurídicas, a diferencia de las morales o de los usos, son aquellas cuya vulneración persigue el grupo social organizado mediante procedimientos coactivos que se traducen en una pena.

1 Cfr. RICARDO ZORRAQUÍN BECÚ, Historia del Derecho argentino, t.1, primera edic. segunda reimpresión, Buenos Aires, Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1978, pp.21-25.

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A través del establecimiento de normas obligatorias y coactivamente exigibles, el Derecho da una estructura a la sociedad y puede moldearla imponiéndole las reglas que le parezcan justas y convenientes. La comunidad se somete a ese régimen y sus miembros ajustan su conducta a las disposiciones sancionadas por las autoridades. Pero cuando esas normas resultan inadecuadas a la realidad social o contrarían sentimientos colectivos, se producen las reacciones -pacíficas o violentas- tendientes a modificarlas. El Derecho es así, sucesivamente, motivo y fin de los cambios históricos: motivo, en cuanto puede crear una estructura que suscite discrepancias y oposiciones, y que luego cristalice en episodios sociales; fin, porque esos movimientos colectivos tienden a transformarlo para regular de distinta manera la existencia común. Dentro de este esquema, las fuentes materiales (o fuentes primarias) del Derecho son, pues, los factores que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas: en resumen, las causas que dan nacimiento al Derecho. Entre ellas pueden mencionarse las creencias religiosas y morales, las ideas políticas y sociales, los intereses económicos y las circunstancias históricas. En términos generales, estos antecedentes de orden material, aunque ajenos al Derecho en sí mismo, contienen en potencia un resultado jurídico más o menos previsible. Las fuentes formales son, en cambio, los medios de exteriorización de una voluntad dispuesta a crear el Derecho, y que conviene no confundir con la norma jurídica propiamente dicha. Las fuentes son los distintos modos de creación del Derecho (ley, costumbre, jurisprudencia de los autores y estilo de los tribunales); la norma, el contenido que impone deberes, acuerda derechos o establece sanciones. Fuentes materiales y fuentes formales son los antecedentes de un Derecho que debe estudiarse como “sistema”, investigando su aplicación, la cultura jurídica que lo ha inspirado y los resultados políticos, sociales o económicos que haya producido. El Derecho no se agota en el momento de su aparición sino que, por el contrario, cobra vida a medida que es interpretado y aplicado. La sociedad que hizo surgir determinada norma no la acoge pasivamente sino que la acepta o la rechaza,

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amplía su significado o lo restringe, la considera justa o injusta, la entiende de un modo o de otro. Lo mismo ocurre con las instituciones cuyo estudio no puede limitarse al del respectivo marco normativo sino extenderse a su consideración como solución a las divergencias de intereses existentes entre las personas. Tales conflictos han de ser tenidos en cuenta a la hora de entender la evolución de cada institución a lo largo del período (o de parte del período) que corresponde a su vigencia social. Si las instituciones se deshumanizan y se convierten en simples formas o en esquemas abstractos, la historia de tales “fantasmas” no interesaría a nadie. Desde este planteamiento se mantiene la vinculación del Derecho con todos los elementos de la vida social dentro de la cual se inserta para regularla o para orientar sus inevitables transformaciones. El aceptar que tanto las normas como las instituciones tienen estrecha relación con la sociedad de la cual emergen, permite alejarse de los peligros del positivismo jurídico que, durante muchos años, aisló al Derecho del resto de las Ciencias del Hombre y convirtió al jurista en un mudo “aplicador” de textos legales alejado más de lo deseable de la realidad social. A la vez, empero, exige un doble esfuerzo por parte del historiador del Derecho. Por un lado, al estudiar el Derecho del pasado no podrá separarlo de la sociedad en cuyo seno vio la luz: solo este camino le permitirá explicar por qué fue como fue y no de otra forma. Por otro lado, deberá tener la capacidad de no difuminar el hecho jurídico haciéndolo perder su propia identidad: acentuar el enfoque jurídico implicará no quedarse únicamente en el estudio de los cambios y de la evolución del Derecho, sino penetrar en el contenido y en la estructura del sistema.

1. EL SURGIMIENTO DE LA HISTORIA DEL DERECHO COMO DISCIPLINA CIENTÍFICA

El cultivo de la historia del Derecho hubiera sido inimaginable sin la aparición previa de tres elementos: a) cierta sensibilidad histórica b)

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