Magistrado ponente Franklin Arrieche G.

Magistrado ponente FRANKLIN ARRIECHE G.

En el juicio por cobro de bolívares (vía intimatoria), intentado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, por AISLANTES TÉRMICOS DE VENEZUELA, C.A. (AISTER), representada por los abogados Henry Solórzano León, Bassam Souki, Maryori Roa Barrios y Sermes Oswaldo Figueroa López, contra HPC VENEZUELA, C.A., representada por los abogados Leonardo Mata, Nelsa Ciccia, Carlos Barreto, Jennifer Mendoza Martínez, Marianne Giusti, Cesar Mata y Juan Vicente Ardila; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores del mismo Circuito y Circunscripción Judicial, dictó sentencia el 5 de noviembre de 2002 mediante la cual declaró con lugar la apelación ejercida por la demandada, y revocó el auto del tribunal de la causa, de fecha 2 de mayo de 2002, que decretó la medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la demandada. No hubo condenatoria en costas.

Contra el referido fallo, el abogado Bassam Souki, actuando con el carácter de co-apoderado judicial de la demandante, anunció recurso extraordinario de casación, el cual, admitido, fue oportunamente formalizado. Hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades legales, pasa esta Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente decisión, en los términos siguientes:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

ÚNICA

De conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia el quebrantamiento de los artículos 15, 602 y 603, en concordancia con los artículos 206 y 208 eiusdem, por considerar que el Juez Superior cometió el vicio de reposición preterida, bajo los siguientes argumentos:

“...En fecha 02 de Mayo del 2002 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar decretó el embargo preventivo de bienes de la demandada. Contra dicho decreto los apoderados judiciales de la parte accionada ejercieron directamente el recurso ordinario de apelación el cual fue admitido, remitiéndose los autos al Juzgado Superior Segundo.

El Juzgado Superior Segundo dictó sentencia en fecha 05 de Noviembre del 2002 revocando la medida de embargo por estimar que no se encontraba probada la urgencia a la que alude el segundo párrafo del artículo 1.099 del Código de Comercio.

La admisión de (sic) recurso de apelación ejercido en forma inmediata por los apoderados judiciales de la accionada supone una omisión de formas sustanciales del procedimiento que menoscaban el derecho a la defensa de mi representada, motivo de casación de forma conforme con las previsiones del artículo 313, ordinal 1°, de la Ley Procesal, en vista que el Juez de la Primera Instancia al admitir el recurso de apelación ejercido inmediatamente en contra del auto que acordó el embargo preventivo omitió absolutamente el procedimiento de oposición a las medidas preventivas regulado por los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil.

La respetable Jueza Superior Segunda debió advertir la subversión del procedimiento y ordenar la reposición de la incidencia al estado en que el juzgado a quo ordenara la apertura de la articulación probatoria y decidiera en el término legal sobre la procedencia o revocación del embargo preventivo; al no hacerlo infringió el artículo 206 de la Ley Procesal Ordinaria (sic) conforme con el cual debía procurar la estabilidad de los juicios corrigiendo los vicios que pudieran anular cualquier acto procesal y contravino igualmente el artículo 208 ejusdem, al no reponer la incidencia sobre las medidas preventivas al estado en que se diera el curso de ley a dicha incidencia.

...OMISSIS...

...Es el caso, honorables magistrados, que la articulación prevista por los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil no ha sido establecida en beneficio exclusivo de la parte afectada por la medida; luego que la Sala de Casación Civil dejó asentada la obligación que incumbe a los jueces de instancia de hacer del control difuso de la constitucionalidad declarando la inaplicabilidad del segundo aparte del artículo 1.099 del Código de Comercio para sustituir el recurso de apelación inmediato que estatuye dicho precepto normativo por el recurso de impugnación y su trámite previsto en los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil...”.

La Sala para decidir, observa:

El formalizante denuncia el vicio de reposición no decretada, alegando que el tribunal a quo no siguió el procedimiento previsto en los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que luego de ejecutada la medida cautelar, la parte contra quién obre dicha medida podrá oponerse a ella, y haya habido o no oposición, el tribunal deberá abrir una articulación probatoria, y dentro de 2 días a más tardar de haber expirado el término probatorio, el juez sentenciará la incidencia; fallo contra el cual podrá ejercerse el recurso ordinario de apelación.

Si bien en sentencia de fecha 31 de julio de 1997, (caso: Electrospace contra Banco del Orinoco), la Sala de Casación Civil sostuvo el criterio de que era manifiestamente inconstitucional el régimen contemplado en el artículo 1.099 del Código de Comercio por contrariar el derecho a la defensa de los justiciables, en Sentencia No. 322 de fecha 20 de febrero de 2002, Exp. 00-1267, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal sostuvo lo siguiente:

“...cuando se prueba la urgencia, es aplicable el artículo 1.099 del Código de Comercio; en cambio, cuando la urgencia no es alegada, o no es probada, las medidas preventivas, así sea en materia mercantil, deben regirse por las normas generales previstas en el Código de Procedimiento Civil, por ser de aplicación supletoria. En esos casos, sí existiría oposición, aparte de la apertura de una articulación probatoria...”.

Con base en lo expuesto

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