Sentencia 526 Del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta TSJ

CAPITULO X

LAS ESCUELAS JURÍDICO-PENALES

LA ESCUELA CLÁSICA

Quizá lo más importante desde el punto de vista histórico, es que la Escuela Clásica no existió como tal, sino que es un invento de Enrico Ferri, que principió a denominar "clásicos" a los juristas prepositivistas y posteriores a Beccaria.

Efectivamente, nunca hubo reuniones de la Escuela Clásica, ni tuvieron sede, local o revista, no existía un "capo-scuola" (Jefe o cabeza), y los principales representantes de esta "escuela" ignoraron que posteriormente se les consideraría como tales. La elección de los "representantes" de la Escuela Clásica es un poco caprichosa, pues se aglutinan lo mismo el esplritualismo de Rossi, Mamiani y Pessina que el naturalismo de Romagnosi, Carmignani y Mancini, que aquellos que se oponían al positivismo.

REPRESENTANTES DE LA ESCUELA CLÁSICA

Para muchos autores la Escuela Clásica principia con BECCARIA, y es el "divino marqués" el que sienta los principios unificadores de esta gran corriente. Otros iniciadores serían BENTHAM en su "Teoría, de las Penas y de las Recompensas" (1840) y ROMAGNOSI (Giandoménico) en su "Genesi del diritto pénale" (1837). El primer gran clásico reconocido por todos es PELLEGRINO ROSSI (1787-1848), profesor de Bolonia, Ginebra y París, que escribe sus. obras en el exilio (Traite de Droit Penal, 1824), y muere asesinadopor sus ideas políticas. Se considera que Kant había demolido el iluminismo en el terreno de la razón, y que Rossi lo demuele en el terreno del Derecho.

ANTONIO ROSMINI, con su Filosofía del Diritto (1839)

Sienta las bases filosóficas de la Escuela Clásica. Para este autor el fundamento del derecho de castigar es un "eterno principio de justicia". La capacidad de juzgar pertenece al superior, pero el hombre como ser inteligente puede juzgar al igual la sociedad".

El máximo escritor clásico es, sin lugar a dudas, FRANCISCO CARRARA (1805, 1888), maestro en Pisa, que con su Programma di Diritto Crimínale (1859), lleva al Derecho Penal a su verdadera esencia jurídica, y se ha dicho que cuando se hace referencia a la Escuela Clásica, son las doctrinas de Carrara las que se someten a examen.

Jurista puro, confiesa que "no me ocupo de cuestiones filosóficas: presupongo aceptada la doctrina del libre arbitrio y de la imputabilidad moral del hombre, y sobre esta base edificada la ciencia criminal, que mal se construiría sin aquélla"

POSTULADOS DE LA ESCUELA CLÁSICA

1) El jusnaturalismo de la Escuela Clásica es por lo general racionalista; desprecia todo el elemento o dato social del derecho y lo reduce a un sistema de normas que la razón construye sin tomar en cuenta la realidad,

2) Respeto absoluto al principio de legalidad. Se parte de los principios milla poena sine le ge, nullum crimen sine lege y nulla poena sine crimen (no debe aplicarse pena que no esté en la ley, no hay delito sin ley que lo contemple, no debe aplicarse pena si no se ha cometido un delito

3) El delito no es un ente de hecho, sino un ente jurídico. EÍ punto cardinal de la justicia penal es el delito, hecho objetivo y Noel delincuente, hecho subjetivo. El delito no es una acción,

sino una infracción.

4) Libre albedrío. El sujeto de la ley penal es el hombre capar de querer como ser consciente, inteligente y libre. Se presupone que todos los hombres tienen capacidad para elegir entre el bien y el mal, el hombre puede libremente realizar la acción prohibida o respetar la prohibición.

5) La pena sólo puede aplicarse a los individuos moralmente responsables. La responsabilidad es de carácter moral, consecuencia del libre albedrío.

6) Quedan excluidos del derecho, y por lo tanto de la pena, aquellos que carecen de libre albedrío, como los niños y los locos.

7) La pena es retribución, es el mal que se da al delincuente por el mal que este hizo a la sociedad. "Aquel mal que, en conformidad con la ley del estado, infligen los magistrados a los que, con las formas debidas son reconocidos culpables de un delito”. El fundamento de la pena es la justicia y la retribución jurídica sobre la base del libre albedrío.

8) La pena debe ser proporcional al delito cometido y al daño causado, es decir, la retribución debe ser exacta; a delitos más graves penas mayores, mientras mayor sea el daño, más cantidad de pena debe darse al delincuente. La justicia consiste en dar a cada quien la pena a que se ha hecho acreedor por su conducta.

9) Las penas son sanciones aflictivas, determinadas, ciertas, ejemplares, proporcionales, deben reunir los requisitos de publicidad, certeza, prontitud, fraccionabilidad y reparabilidad, y en su ejecución deben ser correctivas, inmutables e improrrogables.

10) La finalidad de la pena es restablecer el orden social externo que ha sido roto por el delincuente. El delito, al romper el orden jurídico ofende a la sociedad, crea un estado de inseguridad y requiere de la pena, que regresa las cosas a su cauce.

11) El derecho de castigar pertenece al Estado a título de tutelajurídica. El estado tiene el monopolio de la pena, pero respetando los derechos del hombre, que ha nacido libre e igual en derechos.

12) El Derecho Penal es garantía de libertad, ya que asegura la seguridad jurídica ante la autoridad. 13) Se considera que el método debe ser lógico-abstracto, silogístico y deductivo. Debe partirse de un principio general y sacar de él las consecuencias lógicas. Para elaborar el Derecho Penal debe utilizarse el método deductivo, partiendo de principios generales, los cuales son aceptados a priori.

LA ESCUELA POSITIVA

Al contrario de la Escuela Clásica, la Escuela Positiva tuvo una existencia real, como "un grupo de hombres (médicos, juristas, sociólogos) , que se agrupan en un haz compacto frente a los demás, á otros intelectuales y a otras ideas. Intelectuales que hacen de Lombroso un jefe y de sus conocimientos e intuiciones una doctrina". Para Enrico Ferri, "la Escuela Positiva consiste en lo siguiente: estudiar el delito, primero en su génesis natural, y después en sus efectos jurídicos, para adaptar jurídicamente a las varias causas que lo producen los diversos remedios, que por consiguiente serán más eficaces"

La Escuela Positiva nace como una reacción a los excesos jurídicos de la Escuela Clásica, a sus excesos formalistas, al abuso de la dogmática, al olvido del hombre delincuente y a su creencia de haber agotado la problemática jurídico-penal. La Escuela Positiva ha tenido una vida fecunda y agitada, llena de aciertos y también de errores (reconocidos muchos por los propios positivistas); con multitudes de partidarios y también de enemigos, su combatividad ha sido ampliamente reconocida.

REPRESENTANTES DE LA ESCUELA POSITIVA

De Lombroso hemos analizado ya vida y obra, de Ferri lo haremos en el capítulo de las corrientes sociológicas; veamos ahora algunos datos sobre Garófalo. RAFAEL GARÓFALO (1851-1934), jurista napolitano, representa la tendencia jurídica frente al biologismo antropológico lombrosiano y al Sociologismo ferriano, logrando con esto el equilibrio de la Escuela Positiva.

Su vida compartió los aspectos académico y judicial: desde 1887 ocupó la cátedra de Derecho Penal en la Universidad de Ñapóles, y en la magistratura escaló rápidamente las jerarquías hasta llegar a Presidente del Tribunal de Casación. Sin la participación de Garófalo, la Escuela Positiva no hubiera llegado a ser una verdadera escuela jurídico-penal, ya que en un principio (tanto en Lombroso como en FetTÍ) faltó la elaboración jurídica, que aportafía el maestro de Ñapóles desde los orígenes de la escuela, pues en 1877 publica su "Della mitigazione delle pene nci reati di sangue", en que enuncia algunos principios que serían pilares del positivismo, como:

a) Prevención especial además de prevención general;

b) Prevalencia de la especial frente a la general;

c) La peligrosidad del reo como criterio y medida de la represión. Su obra es abundante, resaltando su "Criminología", denominación que corrió con fortuna, y en la que explica su teoría. Además de sus conceptos de peligrosidad y adaptación, resalta el de "delito natural", exponiendo que: "el elemento de inmoralidad necesaria para que un acto perjudicial se considere criminal por la opinión pública, es la lesión de aquella parte de sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales: la piedad y la probidad. Además la lesión ha de ser no en la parte superior y más delicada de estos sentimientos, sino en la medida media en que son poseídos por una comunidad y que es indispensable para la adaptación del individuo a la sociedad. Esto es lo que llamaremos crimen o delito natural"

ESCUELAS ECLÉCTICAS

En las diversas Escuelas Eclécticas hay una gran cantidad de matices, algunas se cargan más al positivismo, otras al clasicismo. A continuación estudiaremos las más representativas.

LA TERZA. SCUOLA

Se dice que los italianos han inventado cuatro veces el Derecho Penal: La primera con el imperio de Roma, al realizar la gran obra jurídica; la segunda con Beccaria, al decir al hombre: "Ve y cumple el Derecho"; la tercera con Lombroso, Ferri y Garófalo, al decir al Derecho: "Ve y estudia al hombre"; y la cuarta al tratar de reunir y conciliar

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