Teoría de la Constitución – Carlos Fayt

Teoría de la Constitución – Carlos Fayt

1. Derecho Constitucional en el sistema del Derecho Político

• La constitución, como ley fundamental de la organización, forma parte del sistema del Derecho Político debido a que la forma política moderna se caracteriza por la institucionalización del poder, realizada a través de la Constitución (en adelante CPR) como norma o derecho fundamental de la organización política.
• Ordenación jurídica del poder en el Estado                           punto de enlace (entre lo político y lo constitucional); punto de término y de partida respectiva%.[pic 2]
• Constitución = frontera común de ambas disciplinas.
• Correlación entre organización jurídica y orden jurídico. El último rige porque se apoya en el primero, y el primero existe en virtud del segundo.

1. Constitucionalismo: Concepto

• “Proceso de institucionalización del poder mediante una constitución escrita, cuya supremacía significa la subordinación a sus disposiciones de todos los actos emanados de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario”.
• “La historia del constitucionalismo es la historia de la república democrática, con la cual se identifica el Estado de derecho”.

1. Concepto de Constitución

• Es la ley primera (porque ninguna le es anterior), fundamental (porque de ella derivan y provienen todas las leyes) y suprema (por ser inviolable para todos los que habitan el territorio sobre el que tiene imperio) de la organización política.
• Se conjugan 3 elementos esenciales en ella:

1. Los d°s individuales y sociales y sus defensas.
2. Un gobierno y su organización.
3. Fines y medios del gobierno instituido.

• La constitución no sólo contiene un orden creado, sino que crea un orden que deberá realizarse. De este modo, se proyecta en el tiempo.
• Toda constitución tiene un espesor, dado por sus ftes. reales y formales, que la transforma en una relación de generaciones, especie de fundación perpetua. La potestad de autodeterminación de una generación para consigo misma está limitada en extensión e intensidad por la potestad que ejercitaron las generaciones anteriores, y la propia, que habrá de ejercitar a su turno.

1. Sentido formal de Constitución

• En sentido formal se nos presenta como “una norma de organización, generalmente escrita, solemnemente formulada por un órgano investido del poder constituyente, que contiene una parte dogmática (donde se consignan los derechos individuales y sociales, las declaraciones y garantías) y una parte orgánica (donde se determinan las funciones y órganos del poder en el E°, en competencias separadas)”.
• Completa su estructura formal con el enunciado de la forma política y la forma del gobierno, la determinación de los fines y medios hacia los cuales deberá orientar y utilizar, respectiva%, sus funciones normales y el gobierno que instituye, y establece mecanismos de su propia reforma, a los que rodea con especiales condiciones y solemnidades.
• Presupuestos mínimos de una Constitución (desde el pto. de vista formal):

1. Garantía y enunciado de los derechos individuales
2. Determinación de la separación de poderes (como límite de la actividad funcional del poder).

• Se le ha denominado “tira de papel” (Lasalle) por oposición a la Constitución real (viviente o material). También se le llama constitución jurídica o racional-normativa.

1. Sentido material de la Constitución

• En cuanto a su esencia, se nos presenta como “el orden concreto dentro del cual actúan las fuerzas sociales, como una forma de vida o sistema de relaciones a través del cual se realiza la efectividad del obrar humano.
• Predomina lo sociológico y político: constitución real o viviente.
• García Pelayo distingue entre

1. Concepto racional normativo: constitución en sentido formal. Parte de la creencia que es posible establecer un orden racionalmente concebido, reduciendo a un módulo el acaecer político. Gira sobre el momento de la validez.
2. Conc. Histórico tradicional: la constitución no es un producto de la razón, sino del proceso histórico, que refleja situaciones, usos y costumbres formados lentamente en correspondencia con el espíritu o carácter de c/ pueblo. Este criterio facilita la personalización del poder, no distinguiendo entre leyes constitucionales y leyes ordinarias. Gira sobre el momento de la legitimidad.
3. Conc. Sociológico: estima la constitución como una forma de ser, no como un producto de las situaciones y estructuras sociales imperantes. Al margen de la constitución en sentido formal, la sociedad tiene su propia vida, su propia “legalidad”, rebelde a la pura normatividad. Gira sobre el momento de vigencia.

• La consideración de la constitución en sentido material se resuelve en la oposición de dos criterio divergentes:

1. Lo jurídico-político determina lo socio-económico.
2. Lo jurídico y lo político constituyen un reflejo o epifenómeno de la estructura social económica. En la medida en que de hecho coincida la constitución jurídico-política con la constitución real, se operará como síntesis su vigencia y eficacia.

• Lasalle: “los problemas constitucionales no son primariamente problemas de derecho, sino de poder; la verdadera constitución reside en los factores reales y efectivos de poder que en este país (Prusia) rigen”.
• Sánchez Agesta construye el concepto material de CPR estimando que puede formularse una síntesis valedera distinguiendo los criterios con que en la actualidad se trata al D°. Así distinguimos:

1. Concepto material normativo de CPR: Los que consideran a la CPR como norma: ésta es el d° positivo formal, en su unidad lógico jurídica. No es otra cosa que la unidad del orden jurídico. Su representante es Hans Kelsen (hijodeputaql).
2. Concepto material decisionista de CPR: Los que la consideran como decisión: ésta es el d° nuevo, que quiebra un orden precedente de normas con el impulso del poder. La CPR no vale porque vale, sino porque deriva de un poder constituyente que la impone mediante un acto de voluntad, razón por la cual no es otra cosa que una decisión fundamental sobre la forma y especie de la unidad política. Carl Schmitt.
3. Concepto material de CPR como orden concreto: Quienes sostienen que la constitución es un orden concreto, es decir, el derecho vivo emanado del propio sistema de fuerzas de un medio social, consideran que el d° está constante% adecuándose en un nuevo orden de instituciones. Se basa en que el poder que quiebra el d° para imponer un nuevo orden deriva de las fuerzas sociales, ya como necesidades de un medio, como sentimiento de injusticia respecto del orden existente o como imperativo para realizar un orden nuevo de más plena justicia.

1. Clases

• Se pueden clasificar en:

1. Escritas o codificadas.
2. No escritas o dispersas.

• Las CPR no escritas son siempre formas intermedias, en transición. Carecen de fijeza, sujetas siempre a las trasformaciones que el órgano legislativo, confundido eternamente con el poder constituyente, les da por el solo hecho de cumplir con su función de sancionar leyes. Puede señalarse la ausencia de la garantía de inconstitucionalidad.
• Las CPR escritas establecen la certeza del orden jurídico. Poseen estabilidad en cuanto determinan claramente los límites de las atribuciones de los gobernantes y el reconocimiento de los d°s individuales y sociales que ellas contienen. Esto las hace preferibles ante las CPR no escritas.
• Pueden además ser:

1. Rígidas (estacionarias o no elásticas): son aquéllas que establecen para su reforma un procedimiento especial y solemne.
2. Flexibles (modificables o elásticas): no establecen un procedimiento especial ni solemne, pudiendo ser modificadas por el órgano legislativo ordinario.

• En principio, toda CPR escrita es rígida, y toda CPR no escrita es flexible. No obstante, pueden darse distintos grados de flexibilidad en las CPR escritas.

1. Poder constituyente y constituido

• Poder constituyente: “la soberanía originaria extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad política se identifica con el Estado, para darle nacimiento y personalidad, y para crearle los órganos de expresión necesaria y continua.”:

1. Originaria: porque es su primera manifestación y da origen al O. J.
2. Extraordinaria: porque a diferencia de los poderes del gobierno (ordinarios y permanentes), el P. Const. sólo actúa cuando es necesario dictar una CPR o reformarla, y cesa cuando ha llenado su cometido.
3. Suprema: porque es superior a toda otra manifestación de autoridad.
4. Directa: porque según la doctrina que inspiró su creación, su ejercicio requiere la intervención directa del pueblo.

• El poder constituyente se denomina:

1. Originario: cuando se ejercita sin sujeción a norma preconstituida alguna y con el objeto de establecer la org. política por medio de una CRP.
2. Constituido: cuando se ejercita con arreglo a la Constitución, y con el objeto de la reforma parcial o total de la norma fundamental de organización.

1. Reforma, alteración y destrucción de constituciones

• Hamilton sostenía la necesidad de proteger el sistema “por igual contra esa facilidad extrema que hará a la CPR demasiado variables y contra esa exagerada dificultad que perpetuaría sus defectos manifiestos…”
• John Story sostuvo que “… Un gobierno sabio y, sobre todo, un gobierno republicano, deberá pues, proveer a los medios de modificar la CPR, según los tiempos y los acontecimientos, a fin de tenerla al nivel de las circunstancias nuevas.”
• La vida histórica está de este modo sometida a dos condiciones necesarias, de las cuales surge una relación que tiene por consecuencia la reforma:

1. Encauzarse en las formalidades prefijadas y que resultan del principio de permanencia intrínseca a la CPR.
2. El consentimiento del pueblo, como origen de la CPR misma.

• En el caso de las CPR flexibles, su adaptación constante a las tendencias y relaciones sociales y políticas las muestra dinámicas, fluidas, con capacidad para conformarse sin violencia a los cambios y mutaciones de la vida.
• En las CPR rígidas el proceso de adaptación es lento y proclive a dos consecuencias:

1. La ruptura revolucionaria.
2. Su falseamiento o quebramiento material.

• Jellinek: “Una cosa es indudable: que las constituciones escritas rígidas no pueden evitar que se desenvuelva junto a ellas y contra ellas un d° constitucional no escrito; de suerte que aun en estos Estados, junto a los principios constitucionales pura% formales, nacen otros de índole material.”
• Mutación constitucional: cambio al margen del orden del cambio inherente a la reforma. No implica necesaria% falseamiento del orden constitucional, pero sí discontinuidad o insuficiencia del ordenamiento para responder a los requerimientos de las fuerzas vitales que presionan sobre la decisión política.
• La tendencia contemporánea de reforma, como consecuencia del constitucionalismo social, se inclina a instrumentar sistemas que implican el mantenimiento de la rigidez no obstante haber incorporado el referéndum como forma activa en el proceso de la revisión constitucional.
• Destrucción de la constitución: supresión de una constitución con cambio del titular del poder constituyente.
• Alteración de la CPR: implica una mutación del sentido de una o más de sus cláusulas o preceptos, por vía de interpretación judicial o por medio de una ley, modificándose de este modo sus disposiciones.

1. Superlegalidad y supremacía constitucional

• Por superlegalidad constitucional podemos entender dos cosas:

1. Que la CRP, como ley fundamental de la organización, no sólo es la ley primera y suprema, sino que se encuentra por encima de todas las demás leyes en posición subordinante. Sus características la hacen que revista el carácter de “superley”. Se presenta aquí como equivalente a supremacía, expresión tradicional en el d° y la doctrina constitucional americana.
2. (Sentido que asigna la doctrina europea al término). Que existe un conjunto de principios situados por encima de la CPR escrita. Maurice Hauriou denominó superlegalidad constitucional a los principios fundamentales de la organización del E°, a los que colocaba por encima de la Constitución escrita, como inherentes al orden social y político y actuando dinámicamente como límites del poder constituyente no originario.

• 2da acepción de superlegalidad = incompatible con la doctrina americana de la supremacía constitucional, ya que oculta detrás de las palabras una posición conservadora del orden existente: afirma la existencia de una CPR en sentido material, cuyos principios superpone a la CPR formal.
• Principios que integran la CPR material: estáticos, inmutables; frenos o límites a toda revisión que exceda el marco configurado por las instituciones existentes.
• Principios que dan fundamento a la supremacía de la CPR:

1. La distinción entre poder constituyente y los constituidos.
2. La CPR es la ley fundamental; le están subordinadas todas las leyes que se dicten.
3. Las facultades de los órganos (ejec., legisl. Y jud.) del gobierno se encuentran organizadas y limitadas en su función y competencia por la CPR.
4. Los jueces son los guardianes de la CPR y deben mantener su imperio, rehusándose a aplicar leyes que estén en conflicto con ella.
5. El caso de conflicto entre ley constit. y ley ordinaria debe ser resuelto en tribunales por los jueces.

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