Clausulas Abusivas

ISSN2222-9655 Volumen I 1

IUS Análisis Legal

EL CONTROL DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN EL CODIGO DE PROTECCION

Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Magister Tony Daniel Barturén Llanos.1

RESUMEN

Los contratos de consumo que vinculan a consumidores y proveedores en torno a la adquisición de

bienes y/o servicios a cambio de un retribución económica, limitan la libertad contractual de los

consumidores pues su contenido es pre redactado unilateralmente por el proveedor, sin embargo son

necesarios en las sociedades modernas pues reducen los costos de transacción, esto es, tiempo,

dinero y esfuerzo, que genera la contratación, pero exponen a los consumidores a las denominadas

cláusulas abusivas, esto es, aquellas estipulaciones que en contra del principio de la buena fe

objetiva colocan al consumidor en una situación de desventaja limitando sus derechos, de allí que el

Estado deba establecer mecanismos de control a fin de evitar la existencia de dichas clausulas en la

contratación en masa, a lo cual no es ajeno el Código de Protección y Defensa del Consumidor.

PALABRAS CLAVE

CC (Código Civil), CEE (Comunidad Económica Europea), CGC (Clausulas Generales de

Contratación), CPyDC (Código de Protección y Defensa del Consumidor), CPP (Constitución

Política del Perú), INDECOPI (Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad

Intelectual), TC (Tribunal Constitucional).

SUMARIO

I.- Introducción. II.- Autonomía Privada y Contratación Tradicional. 2.1. Contrato

Tradicional. 2.2. Derecho a la Libre Contratación. 2.3. Contrato y Acuerdo de Voluntades.

2.4 Costos de transacción en la contratación tradicional. III.- Contrato y Relación de

Consumo. 3.1. El Contrato por Adhesión y las Clausulas Generales de Contratación. 3.2.

Contrato de Consumo y Relación de Consumo. 3.3. Relaciones de consumo y reducción de

costos de transacción. IV.- Protección jurídica de los derechos de los consumidores. V.- Las

cláusulas abusivas en el Código de Protección y Defensa del Consumidor. VI.- El control

1 Profesor de los cursos Derecho de las Obligaciones y Derecho de los Contratos I en la Universidad Católica

Santo Toribio de Mogrovejo.

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de las cláusulas abusivas en el derecho comparado. VII.- El control de las cláusulas

abusivas en el Código Civil. VIII.- El control de las cláusulas abusivas en el Código de

Protección y Defensa del Consumidor. 8.1. Control administrativo. 8.2. Control legislativo.

8.3. Control judicial. IX.- Conclusiones.

I.- INTRODUCCION

El 02.10.2010 se inició la vigencia del Código de Protección y Defensa del Consumidor

(Ley Nº 29571) -con las excepciones previstas en la cuarta disposición complementaria final-, el

mismo que entre otros aspectos regula el contrato de consumo y las cláusulas abusivas, supuestos

vinculados a lo que tradicionalmente se ha denominado como contratación en masa.

Al respecto debemos recordar que en nuestro Código Civil de 1984 se han regulado los

contratos por adhesión (artículo 1390) y las cláusulas generales de contratación (artículo 1392),

distinguiendo entre estas últimas, las aprobadas por autoridad administrativa (artículo 1393) y las

no aprobadas por autoridad administrativa (artículo 1397); asimismo, se ha establecido un listado

de cláusulas que son calificadas como invalidas y que constituirían lo que conocemos como

cláusulas abusivas, vejatorias o leoninas (artículo 1398), sin embargo, se carece de una definición

sobre cláusulas abusivas y se omiten varios supuestos más que calificarían como clausulas

vejatorias, además se restringe la existencia de cláusulas abusivas solo al caso de las cláusulas

contenidas en un contrato por adhesión y a las clausulas generales de contratación no aprobadas

administrativamente, con lo cual se excluye la posibilidad de la existencia de cláusulas abusivas

cuando fueron objeto de una previa revisión y posterior aprobación administrativa.

Asimismo, hay que señalar que a través de la Ley de Protección al Consumidor - Decreto

Legislativo Nº 716 (1991), si bien se reconocieron los derechos de los consumidores y se

establecieron los deberes de los proveedores, sin embargo se omitió normas respecto de las

cláusulas abusivas; luego con el Decreto Legislativo Nº 1045, Ley Complementaria del Sistema de

Protección al Consumidor (26.06.2008), y posteriormente con el TUO de la Ley de Protección al

Consumidor, aprobado por D.S.Nº 006-2009-PCM, se pretendió regular de un modo más preciso las

cláusulas abusivas en los contratos de consumo, sin embargo como señala Roger Merino Acuña

”existía una total falta de organicidad en nuestro sistema de control de cláusulas vejatorias :

muchos cuerpos legales que regulan a medias y defectuosamente”.2

2 Merino Acuña, Roger, El sistema de desprotección al consumidor, apuntes críticos desde la comparación

jurídica, En Actualidad Jurídica, Nº 186, Lima, Perú, p. 68.

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Como se aprecia, la regulación jurídica de la contratación de consumo ha evolucionado en

los últimos veinticinco años y parece haber llegado a su punto culminante con la promulgación del

Código de Protección y Defensa del Consumidor; por ello a través del presente trabajo se pretende

analizar la normatividad contenida en el Código referida a los contratos de consumo, y

específicamente identificar los mecanismos de control de las cláusulas abusivas, a efectos de

analizar si estos resultan ser idóneos para evitar que se lesionen los derechos de los consumidores o

se establezcan situaciones de desventaja o desigualdad en su perjuicio.

II.- AUTONOMIA PRIVADA Y CONTRATACION TRADICIONAL

2.1.- Contrato Tradicional.

El concepto tradicional de contrato se sustenta en tres pilares básicos y fundamentales : a)

el contrato como expresión de la autonomía privada; b) el contrato como acto jurídico celebrado por

sujetos que actúan en igualdad de condiciones y con total libertad; y, c) el contrato como vínculo

jurídico que obliga a las partes celebrantes al cumplimiento de sus propios términos (pacta sunt

servanda).

Como señala Alfredo Bullard, “el concepto moderno de contrato no es más que un

subproducto de la ideología liberal imperante a fines del siglo XVIII y principios del XIX. Se

pensaba que la iniciativa individual era el mejor medio para el logro de la auténtica convivencia

humana. Si se dejaba a la libertad actuar, todo sería mejor. Así se acuñan tres ideas centrales,

íntimamente ligadas : la autonomía de la voluntad, la igualdad entre las partes y la obligatoriedad

del acuerdo…”3

El concepto tradicional de contrato corresponde a lo que Fernando de Trazegnies denomina

como modernidad, esto es, “una forma concreta de sociedad, que corresponde a la que la tradición

occidental ha vivido y desarrollado en los últimos tres siglos,…la sociedad que conocemos como

moderna dentro del mundo occidental..”4 y que se caracteriza por una exaltación de lo individual y

subjetivo, de la libertad y de la racionalidad, de modo que la modernidad termina por configurarse

con los ingredientes propios del racionalismo, liberalismo e individualismo.

Luis Diez-Picazo refiere que la concepción moderna del contrato tiene su raíz y fundamento

en tres presupuestos ideológicos y sociológicos, “el primero de estos presupuestos es el

presupuesto económico de una economía liberal fundada en el lema laissez faire y en la idea de que

las leyes del mercado y el egoísmo individual actuando en el propio interés son, como dice Adan

3 Alfredo Bullard Gonzales, Contratación en Masa. ¿Contratación?, En Estudios de Análisis Económico del

Derecho, ARA Editores, 1996, Lima, Perú, p. 53-54.

4 Fernando de Trazegnies, El derecho civil ante la post-modernidad, En : Derecho Nº 45, Diciembre 1991,

Lima, Perú, p. 289.

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SMITH, los mejores motores de la felicidad y de la prosperidad de las naciones; el segundo de los

presupuestos ideológicos.. se encuentra en la idea de la sustancial igualdad de las partes

contratantes.. el tercero de los presupuestos ideológicos y socio económicos se encuentra en una

época que rinde culto, como ya hemos señalado, a las ideas de la preponderancia de la libertad

individual..” 5

2.2.- Derecho a la libre contratación.

Uno de los pilares fundamentales sobre los que se erige el concepto tradicional de contrato

es el de igualdad y libertad jurídica. Así, con relación al contrato tradicional se ha señalado que en

ejercicio de la autonomía privada6, los sujetos de derecho tienen libertad para decidir el momento y

lugar de celebración de un contrato y elegir a su co-contratante (libertad de contratar), así como

establecer el contenido

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