CLAUSULAS ABUSIVAS

EL CONTROL DE CONTENIDO Y EL CONTROL FORMAL

DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Leoni Raúl Amaya Ayala*

I. Introducción

El nuevo Código de Protección y Defensa del Consumidor ha establecido los controles de forma y contenido como mecanismos para proteger a los adherentes de las cláusulas vejatorias o abusivas. Hay control formal cuando se busca que hacer que el consumidor esté protegido mediante el traslado de información suficiente sobre el contrato que va a firmar o bien asegurándole al menos que tenga el acceso a las condiciones a las que se va someter. Existe control de contenido, cuando se prejuzga el carácter abusivo de una término contractual o se deja en manos del órgano resolutivo correspondiente la determinación de una cláusula abusiva.

El control formal nunca ha funcionado, aisladamente, como mecanismo adecuado para que el consumidor esté protegido de las cláusulas abusivas y ello porque resulta increíble pensar que los consumidores, recojan cláusulas abusivas de equilibrio que se colocan en el mercado mediante formularios contractuales, contratos por adhesión o cláusulas generales de contratación . En efecto, las cláusulas abusivas o vejatorias son pensadas y redactadas por los adherentes, y en ello no hay la mínima intervención por parte de los contratantes que únicamente lo toman o lo dejan todo, esto es en bloque.

Veremos en las siguientes líneas las opciones que ha elegido el legislador para regular, por primera vez, y de manera unificada los controles contra los términos contractuales que, en contra del principio de la buena fe, generan un desequilibrio importante de obligaciones y derechos entre las partes en beneficio del estipulante.

II. Nuestra sociedad de masa

El consumo, como acto humano, ya no sólo debería ser analizado o estudiado como acto en el cual se aprecia la diferencia existente en el manejo de información entre el proveedor y el consumidor y usuario. Tampoco debería considerarse el acto aislado de compra o el efecto utilitario de éste como relevante, como dato único para evaluar la racionalidad de las personas. El consumo es un acto complejo y no debe ser visto, únicamente, en base a los postulados de la teoría económica, sino tomando en cuenta, fundamentalmente por los estudios de la psicología y la sociología.

El consumidor sufre pues condicionamientos sicológicos, además de sociales: él es ciertamente un homo sociologicus, pero también un psychological man. Son los mecanismos de formación de las motivaciones sobre las que se basan las elecciones de consumo y sobre los que, en base a los conocimientos así adquiridos, se elaboran estrategias idóneas a condicionarlas.

Alessandro Somma informa que estos estudios se han profundizado desde los tiempos de la escuela de otro investigador, Frankfurt, con sus análisis sobre la esencia íntimamente totalitaria de la sociedad industrial, que utiliza la técnica para condicionar y nivelar el comportamiento individual. Esta última –aplicada a la comunicación de masa– permite, entre otras cosas, atraer la atención sobre la estética de los bienes de consumo, creando consumidores desinteresados en el valor de uso de las mercaderías.

Se vislumbra así como el homo sociologicus y el psychological man aluden a modelos de comportamiento humano que necesitan de formas de protección no limitadas al incremento de las informaciones destinadas al consumidor.

Y es que se detecta fácilmente cómo un sistema de protección construido a la medida del homo oeconomicus se fija únicamente en el momento de formación del contrato y revive prospectivas que llevan a descuidar el contexto económico y social típico en el que operan las partes. Tal sistema conduce en otras palabras a volver en términos absolutos las construcciones abstractas e irreales predispuestas por la ciencia económica, con sus descripciones del individuo como “hombre racional maximizador de sus fines en la vida y de su satisfacción personal”, como lo ha señalado Posner. -

La contratación en masa que no es mas que el aspecto jurídico del incremento y difusión del consumo de bienes y servicios, fenómeno propio de los actuales tiempos de mass production y mass distribution. Así, a decir de Alessandro Giordano “esta exigencia, que surge del objeto de los contratos en serie, esto es de la naturaleza de los negocios de masa, los cuales requieren celeridad y uniformidad en la conclusión de ellos, contrasta con aquélla, que es expresión del puro principio de la autonomía bilateral, según la cual ambas partes tienen el poder de participar, en los límites de la ley, en la determinación del contenido del contrato, esto es en la elaboración y fijación de la autorregulación de sus propios intereses”. Surgen aquí las características de este tipo de contratación que no es inútil identificar: la imposición del contrato, la imposibilidad de negociación, la desigualdad de fuerzas tanto técnicas como económicas y la redacción unilateral del contrato.

La masa contratante de adherentes se compromete en un clima de resignación y, paradójicamente, de confianza. Así, nos cuestionamos y respondemos inmediatamente: «¿si el contrato es firmado cotidianamente no corro algún riesgo, y de todos modos que opción tengo?». Este clima de falsa confianza reserva, muchas veces si no siempre, pesadas sorpresas al adherente, cuando el estipulante, por ejemplo ante una inejecución de sus obligaciones le muestra que hay en el contrato una cláusula de no responsabilidad. ¿Cómo el adherente puede quejarse cuando formalmente ha aceptado y firmado el contrato? . Y es que hay algo que hemos olvidado al analizar el contrato de consumo, que casi siempre es contrato por adhesión: existen valoraciones subjetivas y al parecer irracionales de los consumidores que no leen lo que firman o si lo leen no lo entienden, pues cuentan con la legítima expectativa de que si existen cláusulas abusivas en el documento que firman, éstas no tendría eficacia jurídica.

Bajo estas circunstancias sociales y las tradicionales nociones legales vuelve a surgir la cuestión si realmente existe un ‘contrato’ entre consumidores-adherentes y proveedores que resulte del común deseo de las partes . Pues debo confesar que es muy cierto lo apuntado por Giorgio Stella Richter en cuanto “de común intención de las partes, en cualquier modo entendida, no puede hablarse convenientemente con respecto al contrato standard, sea que el reglamento uniforme se refiera a condiciones generales preconstituidas, sea que consista en un

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