Derecho Administrativo

(Publicado en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Noviembre de 2008, N° 11, pág. 1913).

“Delitos contra el Honor y Libertad de Expresión en la Argentina. Casos “Kimel” de la Corte Interamericana y “Patitó” de la Corte Suprema”.

Javier Augusto De Luca

1) La sentencia en “Kimel”. El principio de legalidad y la obligación para la Argentina.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó sentencia en el caso “Kimel vs. Argentina” el 2 de mayo de 2008. Entre otras cosas el fallo decidió que nuestro Estado había violado el principio de legalidad del art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los artículos 1.1 y 2 (punto resolutivo 3) y, como consecuencia, que debía adecuar en un plazo razonable el derecho interno a la Convención Americana, de tal forma que las imprecisiones reconocidas por nuestro propio Estado -al allanarse a la demanda internacional- sean corregidas, satisfagan los requerimientos de la seguridad jurídica y no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión (vid. punto resolutivo 11).

En el párrafo 18 se describen aspectos del reconocimiento de responsabilidad que hicieron nuestros mandatarios , y el que aquí interesa dice: “Finalmente, y habida cuenta que, hasta la fecha, las distintas iniciativas legislativas vinculadas con la normativa penal en materia de libertad de expresión no han sido convertidas en ley, el Estado argentino puede compartir con la Ilustre Comisión que, en el caso en especie, la falta de precisiones suficientes en el marco de la normativa penal que sanciona las calumnias y las injurias que impidan que se afecte la libertad de expresión, importa el incumplimiento de la obligación de adoptar medidas contempladas en el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En consecuencia, el Estado argentino asume responsabilidad internacional y sus consecuencias jurídicas, por la violación del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con las obligaciones generales de respeto y garantía, como así también de adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos protegidos, de conformidad con los artículos 1 (1) y 2 de la Convención.

Asimismo, el Estado argentino asume responsabilidad internacional y sus consecuencias jurídicas, por la violación del artículo 8 (1) de la Convención Americana, en relación con el artículo 1(1) de dicho instrumento, en tanto el señor Eduardo Gabriel Kimel no fue juzgado dentro de un plazo razonable”.

Como puede verse -los resaltados me pertenecen- los representantes del Estado argentino no admitieron que nuestra legislación sobre calumnias e injurias (arts. 109 a 117 bis CP) violaba el principio de legalidad penal (art. 9 CADH) sino que podía hacerlo con el derecho a la libertad de expresión.

La diferencia no es menor porque, como en todo el mundo, en la legislación argentina existe una gran cantidad de tipos penales cuya tipificación satisface el principio de legalidad (el nullum crimen nulla poena sine previa lege tiene jerarquía constitucional, arts. 18 y 19 CN), pero es en su aplicación en algunos casos concretos donde puede violarse la libertad de expresión. Pero además, porque la legislación sobre calumnias e injurias no se agota en los tipos penales de los arts. 109 y 110 CP, sino que comprende varias disposiciones más, como las referidas a la prueba de la verdad, la retractación, su publicación, casos particulares de injurias, de su difusión, la forma de ejercer la acción penal, etc., sin mencionar una serie de principios de la parte general que también son de obligatoria aplicación en todos los casos concretos: por ejemplo, no existen los delitos contra el honor culposos, pese a que “las normas sobre calumnias e injurias” no lo digan, porque nuestro número de esos delitos imprudentes es cerrado (numerus clausus). Por ello, propuestas tales como incorporar en el tipo penal de injurias expresiones como “con el propósito de…”, constituyen un pleonasmo o redundancia en el ordenamiento jurídico argentino.

Para confirmar lo dicho basta con cotejar lo resuelto por la Corte Suprema de la Nación Argentina en la causa P.2297 -XL- “Patitó, José Angel y otro c/ Diario La Nación”, el 24 de junio de 2008 (con dictamen del Procurador General de la Nación del 11 de abril de 2007) y suponer que en lugar de una demanda civil ése podria haber sido un caso de calumnias e injurias. Esta aplicación de los principios no solo es viable, sino obligatoria, porque en materia de responsabilidad por hechos cometidos a través de la prensa, no existen diferencias entre la penal y la civil.

Debemos advertir que todo lo dicho por la Corte Interamericana, ya era derecho vigente en la Argentina.

La Corte Interamericana en “Kimel” trató el asunto del siguiente modo:

“i) Estricta formulación de la norma que consagra la limitación o restricción (legalidad penal)

“59. La Comisión alegó que “se utilizaron los delitos contra el honor con el claro propósito de limitar la crítica a un funcionario público”. En este sentido, sostuvo que “la descripción de las conductas de [calumnia e injurias] tiene[…] tal ambigüedad, amplitud y apertura que permite[…] que las conductas anteriormente consideradas como desacato sean sancionadas indebidamente a través de estos tipos penales”. Además, la Comisión opinó que la “mera existencia [de los tipos penales aplicados al señor Kimel] disuade a las personas de emitir opiniones críticas respecto de la actuación de las autoridades, dada la amenaza de sanciones penales y pecuniarias”. Al respecto, indicó que “[s]i el Estado decide conservar la normativa que sanciona las calumnias e injurias, deberá precisarla de forma tal que no se afecte la libre expresión de inconformidades y protestas sobre la actuación de los órganos públicos y sus integrantes”.

“60. Los representantes indicaron que la figura de injurias ‘se refiere a una conducta absolutamente indeterminada’, toda vez que ‘la expresión ‘deshonrar’ como la de ‘desacreditar’ a otro, no describe conducta alguna’. Por ello, consideraron que “no existe un parámetro objetivo para que la persona pueda medir y predecir la posible ilicitud de sus expresiones sino, en todo caso, se remite a un juicio de valor subjetivo del juzgador”. Agregaron que la figura de calumnia “resulta también excesivamente vag[a]”. Concluyeron que la “vaguedad de ambas

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