Los fideicomisos

Los fideicomisos

El fideicomiso es una figura jurídica fantástica a la que muchos empresarios se les propone, entre otros, como estrategia de negocios o blindaje, a sus activos, pero que a menudo suelen descartar por su gran desconocimiento en el tema o el alto grado de complejidad en su funcionamiento, efectivamente el fideicomiso es una figura bancaria muy técnica y que frecuentemente confunde a las personas involucradas en dicho negocio fiduciario.

El objetivo de este ensayo es el entendimiento de la naturaleza y operación de esta figura jurídica, por esto mismo, se verá que es en concreto el fideicomiso, los tipos entre otras particularices de este.

¿Qué son los fideicomisos?

El Fideicomiso se manifiesta a través de un contrato o convenio y será gracias a él que el fideicomitente podrá transferir bienes, valores en efectivo, derechos de hoy como de mañana y que resultan ser de su propiedad, a otro individuo, denominado en esta relación como fiduciario, que será entonces el encargado de administrar o bien de invertir los bienes en cuestión, ya sea para el propio beneficio o el de un tercero, conocido como fideicomisario, una vez vencido un plazo estipulado o el cumplimiento de una condición determinada oportunamente.

Es un contrato mediante el cual una persona física o moral, nacional o extranjera; afecta ciertos bienes o derechos para un fin lícito y determinado, en beneficio propio o de un tercero, encomendando la realización de dicho fin a una institución fiduciaria.  Los bienes podrán ser bienes inmuebles, recursos en efectivo, valores, derechos de pólizas de seguro, acciones, entre otros.

¿Cuáles son el objeto y fin del fideicomiso?

El objeto, es decir, lo que se puede afectar en el fideicomiso puede ser cualquier mueble o inmueble, bienes intangibles o incorpóreos como la titularidad de marcas, patentes, diseños industriales, avisos comerciales o derechos de autor, títulos de valor, tales como pagarés, cheques, títulos accionarios, obligaciones (bonos), certificados de participación o instrumentos bursátiles, derechos reales tales como el usufructo. Uso o habitación, derechos personales, tales como las cuentas por cobrar y cualquier documento que no constituya un título de crédito.

IDENTIFICAR LAS PARTES DEL FIDEICOMISO:

Fiduciante: es la persona física o jurídica que transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados al fiduciario. Es decir que es la parte que desea financiamiento y para ello utiliza bienes o un flujo de dinero como garantía. En este caso es "Casablanca S.A.", una cadena de reconocimiento y prestigio nacional que se dedica a la venta de electrodomésticos.

Fiduciario: Es la persona que recibe la propiedad fiduciaria de bienes determinados. El fiduciario se obliga a ejercer la propiedad fiduciaria de los bienes en beneficio de quien se designe en el contrato (Beneficiario). El fiduciario financiero es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores. En el caso planteado es el "Banco XXXX”, siendo el Beneficiario a su vez el Fiduciante.

Agentes colocadores: son entidades que reciben el flujo de fondos de los activos subyacentes y realizan los pagos a los inversores. En el ejemplo se corresponde con el "Banco XXXX" y "XXXX Sociedad de Bolsa S.A."

Los requisitos más importantes del fin, entre otros son los siguientes:

1. Que el fideicomisario (beneficiario) tenga la capacidad o habilidad jurídica necesaria para recibir el provecho que implica.
2. Sea licito.
3. Este claramente determinado el objeto.
4. No implique una simulación que defraude a terceros.
5. Su desahogo no conviene al fiduciario en fideicomisario.
6. No sea secreto.
7. No dure más de 50 años.
8. El fideicomisario sea una persona existente o concebida.
9. No consista en condiciones y términos que se aparten de las sanas prácticas bancarias y usos bancarios.

¿Quiénes pueden ser parte de un fideicomiso?

Fideicomitente puede ser cualquier persona física o con la suficiente capacidad o habilidad necesaria para afectar los bienes en fideicomiso, es decir, tiene que ser necesariamente el titular de los derechos, tenedor de los títulos o propietario de los bienes que se van aportar al fideicomiso, se puede dar el caso que participen varios fideicomitentes a la vez. Los derechos más importantes del fideicomitente son los siguientes:

1. Designar la fiduciaria que se ha de encargar de ejecutar el fin.
2. Nombrar uno o varios fideicomisarios.
3. Designar los integrantes del comité técnico.

Fiduciario tiene que ser un banco, salvo los negocios muy especializados respecto a los fideicomisos de garantía, en donde pueden fungir como tal institución de seguros y fianzas, almacenes generales de depósito, casa de bolsa, uniones de crédito y sociedades financieras de objeto múltiple. La fiduciaria es el órgano a donde se le va a transferir la titularidad de los bienes afectados en fideicomisos. Para operar, el fiduciario designa a un delegado fiduciario, que el funcionario bancario (persona física) encargado de representar la fiduciaria. Cabe destacar que el fiduciario cobra una cuota fija o porcentaje por la aceptación del cargo y por el desempeño de sus servicios, lo que en ocasiones desmotiva el uso de esta figura jurídica.

El fideicomisario es la persona física o moral que recibe el beneficio o provecho que el fideicomiso implica, esta persona no es indispensable para la construcción del fideicomiso, ya que puede darse el caso de fideicomiso revocables en los que no se haya designado fideicomisario alguno o éste sea el mismo fideicomitente. Asimismo, se pueden designar varios fideicomisarios en distinto orden.

TIPOS DE FIDEICOMISOS

FIDEICOMISO FINANCIERO:

El fideicomiso financiero es un tipo específico de fideicomiso en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero. Los beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes transmitidos. Estos certificados de participación y títulos de deuda son considerados como títulos valores y pueden ser objeto de oferta pública. La Comisión Nacional de Valores es la autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, es decir que puede dictar normas reglamentarias.

El fideicomiso financiero sirve para el proceso de "secularización o titulización de créditos", por el cual el titular de los activos crediticios (o sea, el fideicomiso financiero) los utiliza como respaldo de la emisión de títulos que le facilitan la obtención de fondos. Esta técnica de financiación permite transformar activos inmovilizados e ilíquidos en instrumentos financieros negociables. Los fideicomisos financieros constituidos activos se encuentren créditos originados por entidades financieras.

Ejemplo: un grupo de promotores planea realizar un proyecto inmobiliario integral de un lote de terreno de propiedad de una tercera persona, el desarrollo del proyecto está supeditado a que se alcance un punto de equilibrio de un periodo de tiempo determinado por los promotores, que aseguren el flujo de caja que requiere el proyecto para su desarrollo exitoso. Para el efecto se transfiere al fideicomiso la propiedad del terreno, los diseños del proyecto y los promotores dan unas instrucciones.

El fideicomiso recibirá los dineros provenientes de los compradores de los bienes inmuebles y los invertirá en un fondo de inversión hasta que los llegue al punto de equilibrio. En el evento de que no se alcanza el punto de equilibrio el fideicomiso devolverá el lote de terreno a su propietario y el dinero de los compradores de lis bienes inmuebles será devuelto para su respectivo rendimiento.

FIDEICOMISO INMOBILIARIO

Este instrumento se adapta perfectamente a un emprendiendo inmobiliario con fondos de terceros. Los inversores son los fiduciantes, que se obligan a aportar la totalidad de los fondos necesarios para comprar el terreno y para hacer frente a todos los costos que demande la obra.

Ejemplo: un ejemplo referido a la construcción de un edificio con unidades que distribuir entre quienes resulten adjudicatarios bajo el régimen de propiedad horizontal. Confluyen en el negocio intereses diversos, como entidades que conceden créditos, constructores y arquitectos que realicen los trabajos, ingenieros y calculistas, entidades municipales que deban conceder los permisos y autorizaciones que correspondan, entidades de control ambiental, el o los propietarios del terreno donde se hará la construcción, etc. Según Barboza, la presencia de todos estos interesados logra conciliarse con ventaja cuando una entidad financiera especializada ejerce la titularidad del inmueble como propiedad fiduciaria y ofrece plena seguridad de que el negocio se desarrollará con respeto de todos los intereses involucrados y según lo convenido.

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